En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa a los diecinueve días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, se reúnen los señores Ministros, Dr. Fabricio Ildebrando Luis LOSI y  Dr. Hugo Oscar DÍAZ, integrantes de la Sala B del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con el art. 398, en relación al art. 411 del C.P.P., a efectos de dictar sentencia en los autos: “LUNA, Nicolás; MARMISOLA, Nazareno s/ recurso de casación presentado por el fiscal”, legajo nº 109108/5; ----------------------------------

RESULTA: -------------------------------------------

-------------- 1) Que el Dr. Facundo Bon Dergham formuló recurso de casación contra el fallo del TIP que hizo lugar parcialmente al recurso de impugnación interpuesto por la defensa de los imputados Nicolás Osvaldo Luna y Nazareno Tomás Marmisola, que los condenó a la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional y 4 años de inhabilitación especial para practicar la caza en todas sus formas, por ser coautores (artículo 45 del Código Penal) material y penalmente responsables de los delitos de abigeato agravado por haberse realizado en las condiciones de robo, en grado de tentativa; tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal y caza de animales de la fauna silvestre, todo en concurso real (artículos 167 quater inc. 1 en relación con el artículo 164, 189 bis punto 2, primer párrafo, infracción a los artículos 24 y 25 de la Ley 22421; 42, 44 y 55 del Código Penal), accesorias legales y sin costas; también se les impuso la pena de multa, en forma conjunta, en pesos ciento veinte mil —$120.000—(art. 167 quinque, último párrafo del CP) y la multa de pesos diez mil ($ 10.000) que se establece en función del artículo 189 bis inciso 2 primer párrafo del Código Penal.-----------------------

-------------- 2) La presentación recursiva se desarrolló bajo las previsiones de los incisos 2 y 3 del art. 409 del CPP.---------------------------

-------------- 3) Con relación al agravio invocado, con fundamento en la errónea aplicación de la ley sustantiva (art.409, inc. 2 del CPP), explicó que la modificación introducida a la sentencia condenatoria por el tribunal revisor, se manifestó a partir de considerar que el delito de abigeato no fue consumado, quedando en grado de tentativa, y que la portación de arma de fuego quedó configurada en una

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simple tenencia sin la debida autorización “con el solo objeto de arribar a una pena que pueda ser dejada en suspenso”.---------------------------------

------------- Consideró, que de la forma en que fue fijado el hecho, resulta imposible llegar a la calificación legal impuesta por el Tribunal de Impugnación, para ello citó un pasaje del voto del Dr. Piombi y señaló que se ha errado en la aplicación de la ley sustantiva, pues “transformar la cosa GANADO VACUNO VIVO EN PIE, EN TROZOS DE CARNE EMBOLSADOS, IMPLICA DISPONER DEL BIEN AJENO”.-------------

------------- Destacó que el apoderamiento ocurre cuando el autor ejerce actos de libre disposición sobre la cosa y tiene ejercicio de facultades dominiales y se pregunta “¿Matar al ganado no es acaso disponer de él?”---------------------------

------------- Citó jurisprudencia para apoyar su planteo, y destacó que el art. 1957 del Código Civil y Comercial de la Nación, refiere que en la transformación hay adquisición del dominio y que matar un animal, descuartizarlo, despostarlo, embolsarlo y sacarlo de los límites del campo para luego transportarlo resulta claramente un acto de disposición.-------------------------------------

------------- Subrayó que el propio tribunal dijo que sostenía la teoría de la ablatio, que consiste en transportar la cosa de un lugar a otro sacándola de la esfera de custodia de quien la tenía; por lo cual para configurarse esa teoría se preguntó el titular de la acción, “¿Y qué son los límites del campo, el propio cerco, el alambrado perimetral, sino una defensa dispuesta para contener y proteger a los animales?”.-----------------------------------------

------------- Criticó la decisión del TIP y la calificó de contradictoria y errónea a la aplicación del art. 42 del CP, porque los postulados que se exponen son los que permiten tener por consumado el abigeato; y recordó que ese delito no se trata de hurto o robo de carne sino de ganado y que basta con leer los antecedentes de la incorporación de este tipo legal en la ley de fondo para dimensionar cuál es el objeto de la acción penal, interpretado en el contexto de un país agroindustrial y en una provincia eminentemente agroganadera.-------------

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------------- 4) Con relación al segundo agravio, encauzó su planteo en la errónea aplicación referida al delito de portación de armas de fuego sin la debida autorización.--------------------------------

------------- En principio explicó, que existen preceptos contradictorios para descartar el delito de portación de arma de fuego, para ello transcribió diferentes pasajes del pronunciamiento objetado y expresó que concurre una violación al principio de logicidad porque “…si el propio JUEZ tiene por acreditado… mencionando “ARMA” fue con la cual “AMBOS” acusados dieron muerte al animal, claro está que utilizaron el arma, disparándola, lo que por sí solo da por acreditado la existencia del delito de portación de armas, como delito que concurre en forma real (art.55 del CP)”.-----------------------------

------------ Agregó que hay certidumbre en la utilización del arma, sin dejar de apreciar que la portación se configuró en el instante que fue utilizada cuando mataron al animal y que “…la circunstancia de tenerla los acusados en su poder, en el habitáculo de una camioneta, con un cargador, con una bala y con el arma en condiciones de uso, implica la posibilidad de su utilización inmediata”.----------

------------ En definitiva solicitó, que se case la sentencia recurrida por errónea aplicación de la ley sustantiva y se encuadre la conducta de los acusados como delito consumado, tal la calificación dispuesta por la Audiencia de Juicio.--

------------- 5) El Procurador General, Dr. Mario O. Bongianino, presentó su dictamen en el que sostuvo que debía hacerse lugar al recurso interpuesto por el Fiscal, Dr. Facundo Bon Dergham.---------------------

------------- En ese sentido expuso que, hubo por parte del TIP una decisión arbitraria y que en el escrito casatorio se demostró la ilogicidad de ese razonamiento, pues si una resolución apela a argumentos forzosos y parte de premisas erróneas, necesariamente arriba a soluciones arbitrarias.------

------------- Agregó que, si bien en la sentencia se expresan los motivos por los que el TIP resuelve cambiar la calificación jurídica, más allá de lo ingenioso del razonamiento, le llamó la atención la falacia en los fundamentos empleados.-------

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------------- Seguidamente, criticó la tentativa dispuesta por el a quo, pues entendió que el abigeato se consuma al momento que el animal sale de los límites del establecimiento rural y consecuentemente de la esfera de custodia de su dueño o tenedor. Agregó que curiosamente el TIP adhirió a esa teoría (de la ablatio o de la traslación), según la cual lo medular es el desapoderamiento y la obtención real y efectiva del poder de disposición material del objeto sustraído, sin necesidad de que esta última etapa se extienda en el tiempo. Refirió que en el caso, Luna y Marmisola realizaron actos de disposición concretos, descuartizaron el ganado sustraído, llevándose parte en la camioneta y dejando otras en el predio rural. Concluyó que no quedan dudas de la consumación real y efectiva.------------

------------- Además, cuestionó la fundamentación que dio el TIP para modificar la calificación de portación de arma de fuego sin la debida autorización a la de tenencia, al considerar el a quo las dudas sobre la aptitud para el disparo y que el arma se secuestró en la zona rural de Toay, es decir, en un lugar despoblado que no podía afectar la seguridad pública en un grado superior al tipo penal básico. Dijo que si bien ambas figuras protegen el mismo bien jurídico lo significativo es la posibilidad de uso inmediato y ello en este caso se acreditó por la forma en que se encontraba el arma al ser secuestrada y por el contexto en que se realizó el procedimiento, es decir, luego de dar muerte al ganado, con un  proyectil del mismo calibre del arma en cuestión.---------

------------- Por todo ello, el máximo representante del MPF determinó que debía hacerse lugar al recurso de casación y revocar la sentencia dictada por el TIP con fecha 28 de junio de 2023.-----------------------

CONSIDERANDO: ---------------------------------------

------------- 1) Que cumplida la etapa de admisibilidad del presente legajo y su correspondiente estudio, el mismo se encuentra en condiciones de poder dictar sentencia.----------------------------

------------- Antes de ingresar al examen de los puntos propuestos por el recurrente, es preciso apreciar la situación fáctica establecida: “en la mañana del día 20 de diciembre del año 2020 (7,00 hs.

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aproximadamente), los acusados, Nicolás Osvaldo Luna y Nazareno Tomás Marmizola, dieron muerte a un animal vacuno de raza Aberdeen Angus, negro, de unos 400 kg. mediante un disparo de arma de fuego calibre 22 en la cabeza. El animal se encontraba en el predio rural denominado “El Trébol”, ubicado en la ruta provincial Nº 9, km. 150 del Departamento de Toay, propiedad de Yanina Ramírez y Pablo Adrián Hoya. Los acusados cargaron la carne del animal a bordo de una pick up, marca Ford F-100 dominio VLG-893 dejando, vísceras, cabeza y costillar del animal en el predio rural donde tuvo lugar el hecho delictivo. También dieron muerte ejemplares de la especie jabalí, animal de la fauna silvestre, sin contar con el debido permiso de autoridad competente para ello… Por último, en el procedimiento prevencional, se secuestró en la pick up mencionada, un arma de fuego tipo carabina, identificada como "comando" M-61, Industria Argentina, calibre 22 Largo Rifle, con número de identificación 6107, sin la debida autorización legal, con la cual se le diera muerte al animal vacuno, la cual se encontraba en la pick up de referencia, con su respectivo cargador y municiones. Dicha arma estaba lista para ser utilizada.”----------------------

------------ 2) Los agravios planteados se encauzan en el motivo previsto en el inciso 2) del art. 409 del CPP, errónea aplicación de la ley sustantiva; en lo que respecta al primero de ellos, el delito de abigeato, impone abordar la temática acerca de ¿cuándo estamos frente a un delito en grado de tentativa o consumado?.--

------------ El art. 42 del CP establece el concepto de tentativa y lo define como aquel delito que por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo no lo consuma.---------------------------------------

------------- Existen al respecto diversas teorías que analizan la temática y explican cuándo nos hallamos ante un hecho criminal en grado de tentativa.--------

------------- En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia determinan que es imperioso evaluarlo en función del tipo de delitos; en este caso nos encontramos ante un delito de abigeato (art. 167 quater, inc.1 del CP).-----------------------

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------------- El reseñado artículo, referido a los abigeatos agravados, señala, en lo que respecta al inciso 1, que el delito en cuestión se comete cuando el apoderamiento se realice bajo las condiciones que establece el art. 164 del CP, es decir de conformidad con el delito de robo.-------------------------

-------------- D´Alessio explica que “El abigeato se agrava por el uso de fuerza en las cosas o por el ejercicio de violencia sobre las personas, ‘sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad’” (D’Alessio, Andrés J.; “Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado”, T.II; La Ley; Bs. As.; 2009; p.639).----

-------------- De la secuencia fáctica fijada, se estableció que los dos imputados dieron muerte a un animal vacuno por disparo de arma de fuego, que a las claras demuestra el correcto encuadre jurídico; ahora bien de acuerdo a la plataforma establecida, corresponde analizar si estamos ante un hecho criminal en grado de tentativa o consumado.-----------------------

-------------- En principio se debe dejar aclarado, que el abigeato es el apoderamiento ilegítimo del ganado ajeno que, en el caso, manifiestamente se hizo uso de la fuerza sobre el animal por medio de arma de fuego y su posterior faenamiento, lo que orienta a un escenario de consumación de la acción.-----------

-------------- Ahora bien, respecto de la disposición del animal “Se debe dejar sólidamente aclarado que para nada el faenamiento constituye el momento consumativo del hurto dado que previo a eso se ha consumado el apoderamiento del animal, más bien aparecería como una circunstancia posterior una vez que se agotó el delito.” (FIGARI, Rubén E.;  “Abigeato”; disp. en: www.rubenfigari.com.ar)-----

---------------- Compartimos tal posicionamiento, porque es el que permite determinar el momento de la consumación del hecho, en oposición a lo manifestado por los magistrados del TIP que entendieron que la  proximidad temporal entre la faena y que los acusados fueron hallados, resultaba un elemento central que les permitió concluir que su accionar no fue consumado y quedó en grado de tentativa (art. 42 del CP).-------------------------------------------------

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------------- En ese análisis, también entendieron, que desprenderse de algunas bolsas de carne en cercanías del control policial, no implicaba poder de disponibilidad, decisión que fundamentaron a través de diferente jurisprudencia y doctrina.----------------------------

------------- Más allá del criterio del tribunal precedente, entendemos que el apoderamiento se consumó cuando ejercieron la violencia sobre el animal, porque es en ese momento en que lo removieron de la esfera de custodia del propietario; las condiciones del lugar donde se efectiviza la acción en este tipo de delitos, resulta además un elemento a considerar porque la resistencia que pudiera efectuar el propietario para protegerlo se diluye ante la lejanía de su directa vigilancia.---------------------------------

------------- En definitiva, la violencia ejercida por los acusados para apoderarse del vacuno resultó superior a cualquier resistencia, circunstancia que permitió que los sujetos activos del delito, quitaran de la esfera de custodia al animal; los actos posteriores que desplegaron, tales como  despostar y embolsar la carne resultan perpetrados en un estadio en el que la acción delictual ya se encontraba agotada, por lo cual entendemos que corresponde hacer lugar al planteo del representante del Ministerio Público Fiscal.----------------------------------

------------- “Quien se apoderó del vacuno, matándolo, se apropió de la carne y/o del cuero, por más que luego no los aproveche para sí o venda, sino que los abandone, ya cometió el delito porque el dueño del ganado nunca va a recuperar la totalidad de su «propiedad» afectada por el ilícito: «su propiedad» era un animal vivo, ahora recupera pedazos de animal muerto”.(GEROSA, Aldo H.; “El delito de abigeato en el anteproyecto de reforma al Código Penal del año 2014”; disp. en https://aldiaargentina.microjuris.com/2014/08/20/el-delito-de-abigeato-en-el-anteproyecto-de-reforma-al-codigo-penal-del-ano-2014----------------------------

------------- 3) El segundo agravio formulado, bajo  la invocación de la errónea aplicación de la ley sustantiva, tiene como análisis central, si ha sido configurada la acción del delito de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal, prevista

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en el artículo 189 bis tercer párrafo del punto 2 del C.P..-----------------------

------------- El tribunal que nos precede entendió que en situaciones frente a delitos contra la seguridad pública, cada caso debe ser evaluado en el marco de las singularidades que lo rodean, de acuerdo al hecho objeto de acusación, y definió que con relación al vehículo en el que viajaban los imputados, había que tener en cuenta si tenían la efectiva disponibilidad del arma y que por las fotografías y acta de secuestro, la vaina hallada es la que se encontraba en la recamara del arma incautada.------------------------------------------------------

------------- La realidad, es que la disponibilidad de la carabina, más allá de las condiciones del automóvil en que los imputados se desplazaban, permitían determinar la portación de arma de fuego, al circular en la camioneta en condiciones de ser disparada y que, además, por los informes registrales, no contaban con ningún tipo de autorización para tener, transportar ni portarla en ninguna de sus categorías.---------------------------

------------- Es decir, que se entiende por portación, “…el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal. Esto implica que el agente ha de llevar el arma consigo –o a su alcance- de modo tal que le permita su uso inmediato” (D´Alessio, Andrés; ob. cit.; p.901).-----------------------------

------------- La descripción de la acción típica de la conducta llevada a cabo por los imputados, no deja lugar a dudas que se ajusta a la definición doctrinaria citada, porque ambos protagonistas del hecho criminoso tuvieron el arma en cuestión a su alcance y en condiciones de ser usada en razón de hallarse cargada, sin dejar de observar que se encontraban en un lugar público.---------------------

------------- Todo ello nos aleja del posicionamiento adoptado por el tribunal que nos precedió, en razón de que la tenencia de arma de uso civil, modificación legal que adoptaron los magistrados del TIP, tiene como dato central para modificar el encuadre legal, que el acta de secuestro del arma, posteriormente peritada y apta para el disparo, no surgiría con claridad “si  la  vaina  secuestrada  es la  que se

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encontraba en la recámara del arma incautada tras dar muerte al animal y que por los problemas de funcionamiento indicados en la pericia ‘Informe de la AIC remitido bajo SQF 001/2021’ no fue expulsada o bien se trata de una bala colocada y en condiciones de ser disparada”.----------------------------------

------------- Pero puede apreciarse que la Audiencia de Juicio, de manera unipersonal, señaló que “… en el procedimiento prevencional, se secuestró en la pick up mencionada, un arma de fuego tipo carabina, identificada como ‘COMANDO’ M-61, Industria Argentina, calibre 22 Largo Rifle, con número de identificación 6107, sin la debida autorización legal, con la cual se le diera muerte al animal vacuno, la cual se encontraba en la pick up de referencia, con su respectivo cargador y municiones. Dicha arma estaba lista para ser utilizada.”; compartimos plenamente lo argumentado por el magistrado de juicio, que de manera irrefutable en consonancia con el informe 006/21 de la AIC,  determinó en sus conclusiones que el arma era apta para efectuar disparos y que el cartucho hallado era compatible con ella, circunstancias que indican con suma claridad la errónea aplicación de la ley sustantiva en la sentencia aquí objetada.-------------------------

------------- 4) De acuerdo al estudio y análisis aquí efectuado, entendemos que la conducta tanto de Nazareno Tomás Marmisola como de Nicolás Osvaldo Luna es de coautores material y penalmente responsables de los delitos de abigeato agravado por haberse realizado en las condiciones de robo, portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal y caza de animales de la fauna silvestre, todo en concurso real (artículos 167 quater inc. 1 en relación con el artículo 164, 189 bis punto 2, tercer párrafo, infracción a los artículos 24 y 25 de la Ley 22421 y 55 del Código Penal).-----------------------

------------- 5) Ahora bien, en lo que respecta a la pena a imponer a ambos imputados, durante el proceso de deliberación, determinado en el art. 398 por remisión del 411 del CPP, como integrantes de la Sala Penal asumimos posturas diferentes; así las expondremos cada miembro por su voto.----------------

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------------- Fabricio Ilbedrando Luis Losi, Presidente de la Sala B, digo:-------

-------------  que comparto la evaluación realizada por los magistrados del TIP, sin desconocer los topes de la escala penal de los delitos por los que fueron condenados Luna y Marmisola.-------------------------

------------- En ese sentido, la determinación de la pena a imponer a los acusados, en el marco de la errónea aplicación de la ley sustantiva aquí definida, me lleva a apreciar que el monto solicitado por el Ministerio Público Fiscal de 4 años de prisión, en consonancia con el análisis valorativo llevado a cabo por los magistrados del TIP, resulta irrazonable.---------------------------------------

------------- Los acusados, además de tratarse de personas jóvenes, tener trabajo y familia a cargo, manifestaron su arrepentimiento, en razón del delito y daño causado, como también su intención de restituir el valor del animal; por otra parte no tienen antecedentes penales.---------------------------

------------- Todo ello me permite evaluar, en cuanto al injusto enrostrado, cuál sería la razón de imponer una pena que, con las circunstancias especiales del caso, exceda los tres años de prisión; en ese sentido, resulta de relevancia recurrir a la interpretación de la situación descripta, bajo los principios de razonabilidad y humanidad, dado que los acusados no pertenecen a una organización delictiva vinculada a este tipo de ilícitos, ni poseen la capacidad económica y técnica para concretarlos.------------------

------------- También tengo como elemento a considerar, las razones que tuvo el legislador al momento de establecer las penas de las escalas de las figuras delictuales de los arts. 167 ter y quater,  que al tener en sus mínimos los mismos montos sancionatorios, se advierte su manifiesta inequidad, por lo cual considerar su ejecución condicional en el caso, sería de alguna manera dar una solución a esta situación; obsérvese la escasa peligrosidad de los acusados y su actitud posterior al delito .-----------------------

------------ Aunque aquí no se planteó la inconstitucionalidad de la norma, y tampoco es la intención dictarla de oficio, entiendo que los mínimos  de  las  escalas   penales   son   meramente

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indicativos y permiten su perforación cuando la situación bajo estudio resulta extraordinaria y excepcional.---------------------------------------

-------------- Binder destaca que, si bien resulta aceptable el establecimiento de los máximos de las penas, porque ello surge del propio principio de legalidad, es diferente la situación respecto de los mínimos, porque si la culpabilidad es graduable, ello debe ser así con relación a la pena “por más que la previsión de esa reacción punitiva mínima sea expresa en la legislación penal, ello no implica la imposibilidad de autorizar una reacción menor a esa previsión, fundándose en el grado real de culpabilidad y no en el que surge de una presunción legal de culpabilidad” (Binder, Alberto M.; “Introducción al derecho penal”; ed. Ad-Hoc; Buenos Aires; 2004; p.252).---------------------------------

-------------  En esa dirección y confirmando la postura que adopto “…la inexorabilidad de los mínimos de las escalas penales es incompatible con el estado de derecho vigente….---------------------------------

-------------[…] Los límites rígidos, impiden cumplir mínimamente con el fin asignado a la pena de prisión. Y ello es así porque una pena fijada de antemano, aun sobre la base de la culpabilidad y el daño causado, no alcanza a conciliarse con los objetivos de reinserción social. Adviértase, además, que en muchos casos la pena no solamente es notablemente irracional desde la comparación con el injusto del hecho, sino que incluso se presenta absolutamente antifuncional [como es en el presente caso] en relación con los objetivos asignados con la pena misma.”--------------

------------- […] resultaría más adecuada la previsión legislativa de los máximos legales exclusivamente o, al menos, la calificación de los mínimos de la escala penal solo como indicativos, con criterios de corrimiento flexibles y asequibles a las múltiples circunstancias que legitimen su disminución” (Devoto, Eleonora -  García Fagés, Mercedes; “De los mínimos de las escalas penales y la irracionalidad de las respuestas punitivas”; en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, tomo 11/2007, ed. LexisNexis; Buenos Aires; 2007; ps. 2172/2179).----------------------

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------------- Tiene que quedar claro que no me encuentro avasallando funciones legislativas sino que, ante la apreciación de una inequidad advertida en la normativa a aplicar, ella se manifiesta en “el sentido de que la corrección de la ley significa un amoldamiento llevado a cabo desde adentro de ella, sin salirse de sus contornos. La equidad, pues, supone un reajuste de la letra de la ley, pero no cuestiona en modo alguno su validez ni su autoridad.” (Magoja, Eduardo Esteban; “Activismo judicial en el derecho penal: la perforación de mínimos legales mediante la equidad”; p.415; en: https//revistas.unlp.edu.ar2022) ----------------

------------- En la obra citada, análisis que comparto, también se señala que el art.37 del Código Iberoamericano de Ética Judicial, permite que un juez equitativo resuelva basándose en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y en su art.35, que debe realizar la justicia por medio del derecho (ob.cit.p.411), es decir que entiendo, de conformidad al ordenamiento normativo penal, el cumplimiento de convenciones internacionales y de principios de humanidad, proporcionalidad y mínima irracionalidad de la pena,  que es justo proceder a la perforación de los mínimos de la escala penal de los delitos en cuestión, calificados en concurso real y confirmar la pena determinada por el TIP a Nicolás Osvaldo Luna y Nazareno Tomás Marmisola.----------------------------

------------- En definitiva considero que la pena a imponer a los condenados Nicolás Osvaldo Luna y  Nazareno Tomás Marmisola, es de 3 años de prisión de ejecución condicional y 4 años de inhabilitación especial para practicar caza en todas sus formas. Asimismo, se les debe aplicar (conf. art. 27 bis del CP), por el término de dos años, las siguientes reglas de conducta: no cometer nuevos delitos, fijar domicilio y dar aviso en caso de modificarlo, no abusar del consumo de bebidas alcohólicas, ni usar estupefacientes -------------------------------------

------------- Hugo Oscar Díaz, Vocal de la Sala B, digo:--------------------------

------------- que en lo que respecta a la determinación de la pena a imponer a Nicolás Luna y

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Nazareno Marmisola, disiento con la postura asumida por mi colega preopinante.----

------------- La escala penal es la fijación del marco en que el magistrado estructura el análisis del monto punitivo a establecer para el condenado y representa la voluntad de la ley.---------------------------------

------------- A partir de esa actividad de la magistratura, se refleja la valoración de los cambios sociales que trasunta de esa escala, todo ello en consonancia con los tópicos que describen los art.40 y 41 del CP.-----------------

------------- Es por ello que comparto la evaluación realizada por el juez de Audiencia, que en su oportunidad condenó a los referidos imputados bajo la calificación que en la presente sentencia resulta restablecida.-------------------

------------- En ese sentido, la juventud tanto de Luna como de Marmisola, sus trabajos estables, falta de antecedentes y el rol familiar y social que poseen determinan aspectos favorables como tópicos para la estructuración de la pena a imponer; como así también se observan puntos negativos, que el hecho se concretó y existió una planificación, si bien básica, también se hallaron elementos para la caza; incluso el perjuicio económico que le implicó al propietario del vacuno.----

------------- Asimismo, comparto que el encierro genera consecuencias personales en los imputados, pero el tiempo establecido por el juez de audiencia resulta justo y proporcionado; por lo cual 4 años de prisión, como también solicitó el Ministerio Fiscal, representa una aserción correcta, juntamente con la pena de inhabilitación, prevista por los artículos 24 y 25 de la Ley 22421, que entiendo equitativa, de 4 años de inhabilitación especial para ejercer la caza en todas sus formas.---------------------------------

------------- El art. 41 del CP, exige la audiencia de visu, a los efectos de la imposición de la pena, con la intención de tomar conocimiento directo del acusado, circunstancia que en su oportunidad llevó a cabo el juez que dictara el fallo condenatorio, que tuvo conocimiento personal e impresión directa de los acusados, pero la condición de imponer el mínimo de la pena prevista, me exime de su realización.--------------------------

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------------- Así pues “… tampoco sería obligatoria la entrevista cuando se impone el mínimo de la escala o una pena perpetua, pues en ninguno de los dos casos el juez estaría facultado para modificar el monto de la sanción en beneficio del imputado”. (en https:// www.scba.gov.ar “Tres cuestiones sobre la individualización de la pena.”).----------------------

------------- En definitiva, entiendo conforme a derecho imponer a Nicolás Osvaldo Luna y a Nazareno Tomás Marmisola la pena de 4 años de prisión y 4 años de inhabilitación especial para practicar la caza en todas sus formas.---------------

------------- Eduardo Fernández Mendía, Presidente de la Sala A, digo:------------

------------- que en razón de los votos pronunciados por mis colegas preopinantes, he sido llamado a efectos de dirimir la disidencia planteada, como ya lo expusieran los ministros, solo en el aspecto vinculado al monto de pena que corresponde imponer a los acusados.----------------------------------------

------------- Así pues, comparto los argumentos bridados por el Dr. Fabricio Ildebrando Luis Losi y, en consecuencia, expido mi voto en ese sentido.------

------------- 6) Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación formulado por el representante del Ministerio Público Fiscal y casar parcialmente, por errónea aplicación de la ley sustantiva la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal (art.409, inc.2 del CPP); asimismo, por decisión mayoritaria, se debe imponer a los condenados, la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional y 4 años de inhabilitación especial para practicar caza en todas sus formas y aplicar, por el término de dos años, las siguientes reglas de conducta (conf. art. 27 bis del CP): no cometer nuevos delitos, fijar domicilio y dar aviso en caso de modificarlo, no abusar del consumo de bebidas alcohólicas, ni usar estupefacientes. ----------------------------

------------- Por ello, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SALA B, por mayoría, ---

FALLA: -----------------------------------------------------------

------------- 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de   casación  formulado  por  el  representante  del

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Ministerio Público Fiscal y casar parcialmente, por errónea aplicación de la ley sustantiva la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal (art. 409, inc.2 del CPP).--------------------------------------------

------------- 2) Condenar a Nicolás Osvaldo Luna y a Nazareno Tomás Marmisola, cuyas circunstancias personales constan en el legajo principal, como coautores material y penalmente responsables de los delitos de abigeato agravado por haberse realizado en las condiciones de robo, portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal y caza de animales de la fauna silvestre, todo en concurso real (arts. 45, 167 quater inc. 1, en relación con el 164, 189 bis pto. 2, tercer párrafo, todo del CP y arts. 24 y 25 de la ley 22421, y art. 55 del CP).-------------------

------------- 3) Imponer a los condenados Nicolás Osvaldo Luna y  Nazareno Tomás Marmisola, la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional y 4 años de inhabilitación especial para practicar caza en todas sus formas.------------------

------------- 4) Imponer a los condenados mencionados en el punto que antecede (conf. art. 27 bis del CP), por el término de dos años, las siguientes reglas de conducta: no cometer nuevos delitos, fijar domicilio y dar aviso en caso de modificarlo, no abusar del consumo de bebidas alcohólicas, ni usar estupefacientes.------------------------------------

------------- 5) Registrar, notificar y, oportunamente, archivar. ----------------