En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los veintiocho días del mes de julio del año dos mil veintitrés, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados "MATILLA, Arnaldo César c/ La Reforma S.R.L. s/ COBRO DE HABERES" (expte. Nº 7364/22 r. CA), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº 1 - Circ. II.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ, sorteado para emitir el primer voto, dijo:- - - - - - Sentencia de grado: La jueza de grado dicta la sentencia cuestionada en las apelaciones vertidas por los recurrentes. Realizando un pormenorizado relato de los hechos del expediente, a los cuales me remito por razones de brevedad.- - - - - - La sentenciante indica los puntos centrales del caso a determinar: 1) cuál era la remuneración efectivamente percibida por el actor y la forma en que se abonaba, para luego establecer si existían o no al tiempo del distracto, diferencias salariales impagas a su favor; 2) la causal del despido; y 3) la multa del art. 2 ley 25323.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1) Remuneración: La jueza resuelve tener por acreditado que el actor percibía a la época del distracto, como remuneración mensual por su cargo de Director Periodístico en el Diario La Reforma la suma de $ 56,130,52; la cual era percibida en forma discontinua, fraccionada y de acuerdo a las posibilidades económicas de la firma; y que la remuneración estaba compuesta por: 1) un monto que se liquidaba conforme recibo de ley y que se depositaba en la cuenta bancaria del demandante, el cual ascendía al tiempo del despido a la suma de $ 43.430,52; y 2) un adicional formalizado mediante "Vale de Caja" por la suma de $ 12.700,00.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La magistrada se basó en: a) el testimonio del contador de la firma Ricardo Rubén Formarelli, con amplias facultades en la misma: "asevera el deponente lo referido por el accionante sobre que la remuneración mensual a los empleados, estaba integrada por una suma básica y un adicional que se liquidaba por medio de vales de caja". Aduce que "la prueba testimonial ha certificado el hecho de que el actor recibía de su empleadora y por fuera de recibo, una suma de dinero mensual, a los fines de su remuneración"; b) la pericial contable: "el vale de Caja que se encuentra adjunto al expediente por $ 12.700, fue registrado como un egreso el día 30/11/2017 imputado a la cuenta codificada con Número 4210401 denominada Gastos no deducibles. Dicho registro no tiene ninguna leyenda aclaratoria que identifique el concepto al que corresponde dicha salida de caja". "El registro se encontraba asentado como gasto no deducible; que pudo observar un total de 315 movimientos en la referida cuenta de los cuales solo seis tenían asentado el nombre del proveedor; que en los restantes se indicaba S/C". "Resulta ampliamente suspicaz la existencia de 315 comprobantes de gastos no deducibles, en los asientos contables de una firma que tenía problemas para afrontar sus pagos y que había efectuado una reducción de gastos prescindibles. La jueza sostuvo que aun es más sospechoso el hecho que de esos documentos solo seis tuvieran identificado proveedor"; c) por la teoría de la carga dinámica de la prueba: "le correspondía a la demandada, -si pretende discutir lo afirmado por su empleado en la demanda respecto a lo que percibía en concepto de ingresos adicionales- adjuntar al proceso toda la documental pertinente para desacreditar los dichos y pretensiones del peticionante, puesto que sin dudas, era la parte que se encontraba en mejores condiciones de probar, en su carácter de empleadora". Finalmente la sentenciante agregó que " la parte actora (…) aportó elementos de convicción suficientes sobre los hechos alegados; efectivamente y dentro de lo que estaba a su real alcance ha traído pruebas a autos que permiten tener por ciertos y certificados sus dichos".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) La causal del despido: La jueza no tuvo por configurada la causal de despido invocada por la demandada, hizo lugar a la pretensión del actor correspondiendo liquidar la indemnización a abonar por el despido comunicado, conforme art. 245 LCT.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La magistrada afirma que "para la aplicabilidad al despido del dependiente de la norma del artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, es necesario que el empleador pruebe no sólo la falta o disminución de trabajo, sino también que el evento determinante de esta situación le haya sido ajeno, es decir que haya afectado a la actividad, sin culpa o negligencia suya.- - - - - - - - - - - - - - - Argumenta en su sentencia de grado que no basta con invocar la situación de crisis general de la actividad, sino que debe acreditarse que esa crisis ha afectado a la empresa, y que ésta ha tomado medidas tendientes a evitarlo, ya que la norma exige que la causal no sea imputable al empleador; lo contrario significaría dar a la norma contenida en el artículo 247 de la Ley Contrato Trabajo un alcance que no es el pretendido por el legislador al contemplar específicamente cada uno de los casos en que la extinción del contrato laboral sin culpa del trabajador, lleva una indemnización atenuada.- - - - - - - - - 3) Multa art. 2: La jueza entiende procedente la indemnización que prevee esa norma, atento a que el trabajador intimó fehacientemente el pago de la indemnización por despido incausado en los términos del art. 245 de la LCT con fecha 02/05/2018, conforme consta a fs. 6 de autos, y al tiempo de desconocer que el beneficio previsional autorizaba a extinguir la relación laboral en los términos del art. 253 de la Ley LCT.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Expresión de agravios de parte demandada:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Primer agravio: Se agravia porque quedó acreditado que el actor percibía sus haberes mediante un pago formalizado mediante transferencia a su cuenta bancaria y con más un adicional efectuado mediante un vale de caja.- - - - - - - - Al hacer referencia a la carga dinámica de la prueba, dice que se llevaron al proceso la totalidad de los recibos emitidos conforme a ley correspondientes al actor y que no indica la sentenciante cuál sería la documental pertinente para acreditar que NO se efectuaban pagos, y nunca podría indicarlo porque implicaría que exista documentación que refleje un hecho negativo, un no pago. - - - - - Se queja de la relevancia que se le dio al testimonio del contador Formarelli, ya que terminó diciendo que no conoció los vales que se mencionan, no los pudo describir y explicó que no participó de la administración de la caja.- - - - - - - Segundo agravio: Se agravia porque no se acreditó la causal de despido del art. 247 LCT bajo el fundamento de que la crisis económica de la empresa no resultaba ajena al riesgo empresario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Explica que esa crisis no ha podido evitarse y ha llevado a la administración de la empresa a adoptar un sinfín de medidas, con resultados dispares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Entiende que, por resultar inevitable, la situación reviste carácter de fuerza mayor, encuadrable en el art. 247 LCT invocado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercer agravio: Se queja porque la sentencia determina como adeudado el importe correspondiente a vacaciones no gozadas del año 2017, y el cálculo formulado por las vacaciones del 2018. Cita arts. 154 y 162 LCT.- - - - - - - - - - - - - - - - - Cuarto agravio: Solicita la revocación de la imposición de la multa del art. 2 ley 25323 y su importe.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La actora contesta de manera fundada cada uno de los agravios vertidos por la demandada, solicitando el rechazo de los mismos, con costas.- - - - - - - - - - - - - - Argumentación:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Antes de abordar cada uno de los agravios de los recursos presentados debo señalar que tal como pacíficamente lo viene afirmando esta alzada: "... los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que son conducentes y poseen relevancia para decidir el caso (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, LL 123-167, 265:301, 272:225, entre otras)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Primer agravio: En esta queja en síntesis se plantea la cuestión sobre si es procedente el adicional que dice percibir el actor en su remuneración mensual por la suma de $ 12.700,00.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La apelante entiende que la jueza de grado ha trasladado a su cargo la prueba que le correspondía al accionante, constituyendo un hecho negativo de acreditar. Por este motivo como primer tópico cabe analizar el material probatorio producido en autos respecto al cuestionado adicional. Observo que la actora trajo al proceso una prueba documental que obra a fs. 17 como "vale de caja", es decir, un recibo fechado el día 29 de Octubre por la suma de $ 12.700,00. Siguiendo con el examen de la prueba, se observa la declaración testimonial del Contador (C.P.N.), en aquel momento, de la empresa accionada C.P.N. Rubén FORMARELLI, quien en actuación n° 402051 manifestó que fue contador de la empresa periodística hasta el mes de enero de 2.020 e indicó claramente que el salario del actor se abonaba mediante un recibo y un adicional con un "vale de caja" (ver actuación 403051). Por su parte también cabe considerar que el C.P.N., en su declaración, no pudo determinar el monto del adicional y también desconoce el vale de caja presentado como documental por el actor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Siguiendo con la prueba testimonial, cabe reparar en la declaración del testigo Carlos Alberto MUÑOZ (actuación n° 452571) quien dice haber confeccionado el recibo adjuntado por el accionante y sostuvo que dicho documento constituye un adelanto de sueldo. Este testigo es empleado de la demandada y si bien no le impide decir la verdad de lo acontecido, sus dichos deben ser examinados de manera restrictiva. El criterio constante del tribunal es que "cuando el testigo es empleado de la firma demandada se impone recibir sus dichos con cautela, pues su situación laboral limita su independencia" (exptes. n° 322/95, 371/95, 676/96, 847/96, 995/98, 2335/02, 3552/07 y 3661/07, r. C. A., entre otros); por ello cabe analizar esta documental a luz de todas las pruebas producidas en el proceso. Se aprecia que en el recibo no consta ninguna leyenda que hiciere referencia a un adelanto de sueldo; por lo que debo remitirme a la pericia contable de la C.P.N. Claudia M. FILIPPA, que indica que el salario se abonaba mediante transferencia bancaria; por lo cual cabe preguntarse ¿por qué si ese recibo se correspondiere a un adelanto de salario, tal como afirma la accionada, no fue abonado de la misma manera, es decir, por transferencia bancaria?. Este interrogante no tiene respuesta. Por otra parte, y siguiendo con la pericia contable en actuación n° 653418, en su aclaratoria la experta afirma que: "El vale de Caja que se encuentra adjunto al expediente por $ 12.700, fue registrado como un egreso el día 30/11/2017 imputado a la cuenta codificada con Número 4210401 denominada Gastos no deducibles. Dicho registro no tiene ninguna leyenda aclaratoria que identifique el concepto al que corresponde de dicha salida de caja.". Esta afirmación de la perito contadora cabe complementarla y merituarla con la explicativa brindada mediante actuación n° 680366, en que agrega: "Lo que se pudo observar es que en la cuenta Gastos No deducibles en el año 2017, tan solo en 6 de un total de 315 movimientos, tienen especificado el nombre del proveedor y comprobante al que corresponde la erogación registrada. Las restantes en el detalle se indica S/C.- - - - - - - En este contexto se percibe que el contador de la empresa en el momento del distracto, Rubén Formarelli, claramente dijo que al salario del trabajador se lo complementaba con un adicional, que figuraba como un "vale de caja"; a ello se suma que el trabajador acompaña un documento que figura como "vale de caja" correspondiente al mes de octubre por la suma de $ 12.700,00. A su vez, la pericia contable asevera que ese vale es contabilizado como gasto no deducible, y que además constan 309 movimientos de caja a los cuales no se especifica proveedor en la cuenta de gastos no deducibles, dónde se registró el vale acompañado por el actor. Es evidente que la prueba producida nos lleva a interpretar que al trabajador se le abonaba un adicional en su salario.- - - - - - - - - - - - - - En este marco de reconstrucción probatoria surgen los indicios y las presunciones para ayudar al sentenciante a arribar a un resultado que sea lo más cercano posible a la realidad, por sobre la formalidad. Cabe entonces definir qué es un indicio, y para ello acudo a doctrina especializada: "En primer lugar la palabra indicio, proviene de la voz latina indicium, que significa indicar, hacer conocer algo. En doctrina se entiende por indicio un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos. Vale decir, el indicio es un hecho, que es conocido, y que sirve o permite conocer otro hecho, que inicialmente resulta desconocido, ambos se relacionan en virtud de un discurso lógico -argumentativo- que justifica al segundo y que se funda, generalmente, en razones de experiencia, por la aplicación de la sana crítica racional o en principios científicos o técnicos..." (Indicios y Presunciones. Fundamentación de la sentencia, por Cristina GONZÁLEZ de la VEGA, citada en "LA PRUEBA", Coordinador, Jorge A. ROJAS, pág. 607/608; Ed. Rubinzal Culzoni, año 2.016).- - - - - - Una vez despejado el concepto de indicio, vale decir que aquí evidentemente se ha traído al proceso un conjunto de hechos conocidos a través de elementos probatorios que permiten desentrañar el hecho desconocido, es decir, el pago de un adicional y su monto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, en cuanto a la carga probatoria debo observar que frente a este panorama el empleador sin dudas era quien conocía mejor el manejo de su empresa como para demostrar que los supuestos adicionales que aduce el trabajador que se le abonaban, se corresponden con otras erogaciones, por ello debió ofrecer una prueba asertiva sobre esos gastos no deducibles. Sin duda el principio de colaboración en el ámbito de la producción de la prueba conlleva la posibilidad de extraer indicios o argumentos de la prueba derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, cosa que la demandada no ha hecho. Así el Dr. Augusto Morello reflexionaba: "Ante ese cuadro el juez de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas. Expresándolo con las palabras del art. 163 inc. 5 , apartado 2° del Código Procesal de la Nación, entre otras matizaciones, traduce la conducta observada por las partes durante la substanciación del proceso y podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones." (MORELLO, Augusto M. La Prueba . Tendencias Modernas, Platense - Abeledo Perrot 2ed. 2001, pág. 88;v).

- - - - - Por ello, teniendo acreditada la existencia del pago del adicional, cabe determinar su monto, y el único elemento traído al proceso es el "vale de caja" por la suma de $ 12.700,00. En cuanto a desacreditar este monto pretendido por el trabajador, sí observo que pesa la carga probatoria sobre el empleador, quien podrá probar un monto diferente al denunciado por aquél; pero en este caso no lo ha hecho. Así se ha dicho: "En el sistema de apreciación de la prueba conforme la sana crítica, las reglas de experiencia y de la lógica permiten que el juzgador, un sujeto neutro a los intereses de los justiciables, valore el grado de verosimilitud de los datos aportados y en base a ello, tenga la mayor o menor convicción de que las circunstancias fácticas invocadas han realmente acontecido (del voto de la Dra. de Villafañe)." (Cámara de Apelaciones de Puerto Madryn c/ Z., F. F. c. N. R. H. S.R.L. s/ cobro de pesos - laboral 14/09/2011 (La Ley Online AR/JUR/99927/2011).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ante ello en este punto debo asistirme por lo estipulado en el art. 56 de la L.C.T.y en este sentido la jurisprudencia ha dicho: "... el artículo 56 de la LCT le confiere al juez amplias facultades para fijar él la remuneración que corresponda o la adecuada ya sea por falta de pruebas suficientes o por falta de certeza en lo pactado, con el único recaudo de que fundamente su resolución (Maza, Miguel, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, 2da. edición, Editorial La Ley, Buenos Aires)." (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa • Borgne, Rubén Darío c. Edefor S.A. y/o quien resulte responsable • 28/04/2010 • La Ley Online • AR/JUR/26249/2010).- - - - - - - - - - - - - - - - Por lo aquí argumentado y en función del análisis probatorio efectuado llego a la conclusión que, tal como ha sido fundamentado por la sentenciante de grado, el trabajador, además de su salario habitual recibía mensualmente un adicional como "vale de caja". Además, en función de las correlaciones que surgen de las pruebas examinadas y lo dispuesto por el art. 56 de la L.C.T., cabe tener por configurado el monto del adicional en la suma de $ 12.700,00; pretendido por el trabajador. De acuerdo con todo lo examinado cabe el rechazo de este primer agravio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo agravio: Aquí se queja el demandado porque la jueza de grado no consideró acreditada la causal de despido invocada por su parte. Entiende que corresponde la aplicación del art. 247 de la L.C.T., siendo que la accionada está inmersa en una crisis económica y empresarial que no pudo evitar, habiendo peticionado en su consecuencia, el procedimiento preventivo de crisis reglamentado por la ley 24.013.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En su etapa formal el procedimiento preventivo de crisis se inicia solicitado por la patronal (fs. 22 del expte. administrativo n° 453/2017, en actuación n° 932539) el día 10 de Abril de 2018. Este proceso, después de una serie de audiencias fracasadas, se cierra el día 23 de Abril de 2018 sin llegar a un acuerdo entre las partes involucradas (art. 105, ley 24.013). Ahora bien, tal como lo remarca la jueza en su sentencia de grado, la patronal había decidido mediante acta de reunión N° 125 fechada el 17 de Abril de 2.018 despedir al actor, cuando aún no había finalizado el procedimiento preventivo de crisis, en franca violación a lo establecido en el art. 98 de la ley 24.013. Es cierto lo advertido por el recurrente en cuanto a que el procedimiento de crisis concluye el día 23 de Abril, y al trabajador se le remite carta-documento de despido en fecha 25 de abril de 2.018 (fs. 5), es decir, en fecha posterior a su conclusión, por lo cual, la empresa se encontraba en libertad para concretar el despido.- - - - - - - - - Pero cuidado, ya que la realización de dicho procedimiento de crisis no es idónea por sí sola para justificar un despido en los términos del art. 247 de la L.C.T. Se ha dicho que: "La realización de un proceso preventivo de crisis, es insuficiente para justificar el pago de la indemnización reducida del art. 247 de la ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) ya que al empleador le incumbe acreditar que la falta de trabajo no le sea imputable, por cuanto al tratarse de una obligación de dar ocupación, el instituto debe interpretarse con criterio restrictivo y probar en forma certera que se ha intentado tomar todas las medidas necesarias como para evitar o superar la situación por la que se atravesara". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII • 18/07/2006 • Fuentes, Américo D. y otros c. Peugeot Citroen Argentina S.A. • La Ley Online • TR LALEY AR/JUR/5412/2006).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ante ello, y sin perjuicio del análisis formal del procedimiento preventivo de crisis solicitado por la demandada en su faz administrativa, debo decir que la causal de crisis de una empresa para justificar los despidos debe ser externa al empleador. Ello implica que las causas económicas se deben encontrar fuera del ámbito de control de la empresa, y resultar externas al riesgo propio del empleador. Deben ser causas ajenas a la voluntad y control del empleador, es decir, que no le deben ser imputables. La doctrina claramente lo advierte: "En el supuesto de conclusión del plazo previsto en el procedimiento sin arribarse a un acuerdo, las partes estarán en libertad de acción. Esto significa que el empleador podrá llevar a cabo los despidos que fueron materia del procedimiento, pero es importante destacar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia, el despido llevado a cabo en los términos del art. 247 no resulta justificado por el mero hecho de haberse llevado a cabo el procedimiento preventivo de crisis. En efecto, la concreción de dicho procedimiento no es suficiente para justificar un despido en los términos del art. 247 si no se acredita que la causa que originó la extinción del contrato no le es imputable al empleador." (Aspectos controvertidos del procedimiento preventivo de crisis • Mastromarino, Pablo - González Rossi, Alejandro • DT 2019 (junio), 12).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En atención a este último aspecto es que cabe consignar que la demandada solo describe su crisis económica, pero en ningún momento acredita que esa situación económica no le es imputable a su persona (jurídica) o al riesgo empresario en el manejo de sus negocios. La jurisprudencia se ha expedido en innumerables casos al respecto en este sentido: "La falta o disminución de trabajo fundada en dificultades financieras no imputables a la empresa, no constituye de por sí causal suficiente para librar a la patronal de la obligación resarcitoria, es preciso que quien invoca tal circunstancia demuestre en forma fehaciente en el proceso (que el hecho le es ajeno e inimputable) y que se adoptaron las medidas para paliar sus consecuencias, y en el caso la recurrente no cumplió con la mencionada carga... En síntesis, como bien razonó la judicante el despido fundado en causas económicas, fuerza mayor o en la falta o disminución de trabajo exige probar la imprevisibilidad, la inevitabilidad o la calidad de irresistible del hecho para quien la invoca, toda vez que esa situación constituye una excepción a la obligación de dar trabajo y de ahí que su apreciación debe ser restrictiva." (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes • 08/02/2022 • Sanz, José Antonio c. Proveeduría Electrónica SRL y otro y/o q. r. r. • RDLSS 2022-17, 46). "Para que el despido de un trabajador se pueda considerar como efectuado por la falta o disminución de trabajo, la empleadora debe demostrar que tal situación, no le es imputable, ello en la inteligencia de que el instituto debe interpretarse con criterio restrictivo y probarse en forma certera que quien lo invoca ha intentado tomar todas las medidas necesarias para evitar superar la situación en la que atraviesa." (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y Minas de 1a Nominación de Catamarca • 17/09/2019 • Correa, María Laura c. Viveros Alpha S.A.; Mohaded, César Augusto y Chavarría, María Silvia s/ beneficios laborales • RDLSS 2020-6 , 60). También se agrega en el sentido que "... debe quedar sentada la diligencia del empresario en el manejo de los negocios y el respeto por el orden legal de los despidos. No escapa a lo dicho, el hecho de que tratándose de una norma de excepción particularísima, el empleador que quiera acogerse a su amparo especial, debe acreditar que previo a ello, cumplió con los requisitos legales en los cuales pretende ampararse..." (en igual sentido, esta Sala in re "Avalos c. Mutual de Médicos Municipales" Sent. Def. Nro.: 37.519 del 12/05/2004, art. 386 del Cód. Procesal)". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII • 03/05/2007 • Romero, Eduardo A. c. Moccachino S.A. y otros • DT 2007 (setiembre), 1025 ). Por lo tanto entiendo que NO se ha acreditado que la crisis que denuncia el empleador no le fue imputable a su propio manejo empresarial. Por ello cabe el rechazo de este agravio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercer agravio: El demandado se queja por la indemnización de vacaciones no gozadas correspondiente al año 2017, en que entiende que el trabajador no hizo uso de las mismas y por lo tanto las ha perdido, habida cuenta que conforme al art. 162 de la L.C.T. no son compensables en dinero. Respecto de la proporcionalidad de las vacaciones del año 2018, expresa que en la sentencia cuestionada su cálculo no se hizo conforme lo dispone el art. 253 de la L.C.T.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el primer punto de este agravio, debo observar que no le asiste razón al recurrente. Cabe esgrimir, que el distracto se produjo con fecha 24 de Abril, es decir, con antelación a la fecha de cierre del otorgamiento de las mismas por parte del empleador (30 de Abril) como también de la conclusión de las vacaciones del trabajador, que es el 31 de mayo, en esa oportunidad del año 2018, conforme lo disponen los arts. 154 y 157 de la L.C.T. Aclaro esta cuestión, porque el empleador no ha acreditado haber otorgado la licencia al trabajador antes del 30 de abril, siendo además, que en fecha anterior se produce el despido (24 de abril); con lo cual el trabajador por imperio del despido tampoco podía hacer uso de esas vacaciones. Así se ha dicho: "La licencias por vacaciones no gozadas se compensan en dinero sólo cuando el vínculo laboral se extingue, y, caso contrario caducan, atento a la finalidad del instituto que es que sean efectivamente gozadas por el trabajador para resguardar su salud psicofísica" (El subrayado me pertenece) (Cámara 1a del Trabajo de Mendoza • Arcardini, Nora N. c. Círculo Médico de Mendoza • 26/08/2005 • LLGran Cuyo 2005 (octubre), 1100). Cabe advertir que durante el tiempo de preaviso el trabajador no puede hacer uso de las vacaciones, lo que es receptado por la jurisprudencia: "La ley veda la pretensión de convertir en plazo de preaviso un lapso corriente de inactividad paga del trabajador -ya sea por enfermedad, accidente o vacaciones- por dos obvias razones: la primera, que, o bien el trabajador imposibilitado para trabajar también lo estará para buscar nueva ocupación, lo que frustra la finalidad del preaviso; o bien, el que se encuentra en goce de vacaciones, deberá interrumpir su descanso para dedicarse a la búsqueda de empleo, lo que frustra la finalidad de las vacaciones. La segunda razón, es que su admisión equivaldría a permitir al empleador librarse de una carga económica impuesta por la ley, preavisando al actor dispensado de prestar servicio sin menguar de su derecho a la pretensión remuneratoria." (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI • 29/04/1988 • Montino, Alicia N. v. La Prensa S.A. • JA 1989-I-34 •70027871).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo cual la comunicación de despido efectuada el día 24 de abril de 2018 le impidió al actor hacer uso de la solicitud de sus vacaciones y, por este motivo, es que corresponde la indemnización por las vacaciones no gozadas en período de 2017. Se ha dicho que: "Corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio por vacaciones no gozadas, toda vez que el despido se produjo dentro del período contemplado para su otorgamiento ·art·€ulos 154 y 157, LCT (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175)· y no se acredit·Eque ellas hubieran sido efectivamente concedidas con anterioridad al distracto." (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX • Galvez Muñoz, Bernardita Rosa c. Consorcio de Propietarios del Edificio Av. Montes de Oca 969 • 01/02/2008 • La Ley Online • AR/JUR/534/2008).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el segundo punto de este agravio tampoco asiste razón al recurrente. El art. 253 de la L.C.T dice lo siguiente: En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el artículo 247. En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo". Cabe destacar que esta norma regula específicamente el caso del trabajador jubilado que vuelve a prestar servicios en relación de dependencia y claramente su texto se refiere al cómputo de la antigüedad exclusivamente para la obligación de preavisarlo y respecto de la indemnización del art. 245 de la L.C.T.; pero respecto del cómputo de la antigüedad para fijar los días de vacaciones anuales el artículo nada especifica, con lo cual cabe remitirse al art. 18 de la L.C.T. El decreto reglamentario de la ley 27.426, N° 110/2018, que modifica el art. 253 de L.C.T. en su considerando precisa y delimita la antigüedad solo a los efectos de la indemnización por preaviso y la indemnización de despido del art. 245 o 247 de la L.C.T., según corresponda, así dice: "Que mediante el artículo 9° de la Ley N° 27.426 se incorporó al artículo 253 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, un párrafo relativo al cómputo de la antigüedad del trabajador jubilado que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, a los efectos de la obligación que tiene el empleador de preavisar y del pago de la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 o en su caso lo dispuesto en el artículo 247, de la citada Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. (el subrayado y la negrilla me pertenece).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Observando lo analizado hasta aquí debo decir que el cálculo efectuado por la perito contadora y tomado en la sentencia de grado es correcto y no cabe su modificación, por lo cual corresponde el rechazo de este agravio.- - - - - - - - - - - - - - - Cuarto agravio: En esta queja debo manifestar dos cuestiones; la primera es que la demandada expone que el art. 2 de la ley 25.323 está mal aplicado por la jueza de grado, habida cuenta que el distracto no puede abonarse sobre la base la indemnización prevista en el art. 247 de la L.C.T. y, además su cálculo está mal realizado habida cuenta que se toma el preaviso siendo que el mismo fue otorgado por su parte. La segunda cuestión se relaciona con el agravio expuesto al final del "segundo agravio" de su memorial en que solicita la eximisión del porcentual establecido en esta multa en función de la crisis acaecida en la empresa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Con respecto al primer punto debo decir que a fs. 6 de autos el trabajador mediante telegrama intima a que se le abone la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T. y por ende es condenado en Primera Instancia al pago de esa indemnización y de igual manera se lo hace en este voto, con lo cual entiendo que la ley 25.323 es de aplicación al presente caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Despejada esta cuestión, cabe determinar si la multa se aplica sobre la indemnización por falta preaviso, cuando el empleador otorgó el plazo contemplado por el art. 231 para el mismo. En este punto la letra de la ley (art. 2 de la ley 25.323) es muy clara y expresa que la sanción cabe aplicarla sobre la indemnización por falta de preaviso. En el caso de autos el empleador ha preavisado con la antelación que exige la norma, y por ello entiendo que la multa no se aplica sobre ese rubro y, de ser procedente, sólo se debe calcular sobre la indemnización del art. 245 de la L.C.T.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - La falta de pago del salario del mes de preaviso no está prevista por el citado art. 2 de la ley 25.323, por lo que teniendo en cuenta el carácter restrictivo en la interpretación de estas sanciones, no cabe su cálculo sobre ese rubro.- - -

- - - - - Por último queda por analizar el pedido realizado por la apelante en su segundo agravio respecto de la eximisión de la sanción estipulada en el art. 2 de la ley 25.323. Lo que esta normativa imparte es la aplicación de una multa similar a un astreinte para enervar los daños y perjuicios que le pudo causar al trabajador no abonarle en el término pertinente las indemnizaciones correspondientes. Con lo cual para eximirse de tal sanción cabe merituar si el empleador pudo razonablemente tener alguna dificultad en el pago, o bien si de las circunstancias acaecidas anteriores al distracto pudieran hacer creer al empleador que podía actuar con derecho para producir un despido sin causa ocurriendo a la justicia para obtener un fallo. No se examina la conducta del empleador bajo el prisma de las causales de despido, sino como atenuante de una sanción para la patronal, quien pudo creerse con derecho a despedir, a pesar que no lo tenga, por ello, a mi criterio, la sentencia de grado incurre en una paradoja al imponer esta sanción en su totalidad, al relacionar las causales de despido con la facultad morigeradora. Así la doctrina se ha expresado al respecto: "... la ley no se refiere a la causa del despido, sino que apunta a las causas que justifiquen la conducta del empleador respecto de la omisión del pago de la indemnización..." (el subrayado me pertenece - Julio Armando Grisolía, DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, T° II, pág. 1077/1078, Lexis Nexis, Ed. 2.007). Efectivamente, la situación de crisis existente en la empresa, tal como ha quedado acreditada con el expediente de Procedimiento Preventivo de Crisis (independientemente que la crisis obedezca a una cuestión de manejo interno, como ya se analizó en este voto) ha demostrado la intención de cumplir del empleador, pese a la merma en sus ingresos. Es cierto que las causales invocadas no prosperaron, pero también debe contemplarse sobre la base de los antecedentes arrimados a la causa, que el empleador pudo razonablemente hacer creer con derecho a litigar a la patronal. Así es que en otras causas (expte. N° 5684/15 y 5712/15) he utilizado este criterio morigerador y exonerador que brinda el art. 2 de la ley 25.323 y que es avalado por la jurisprudencia nacional en numerosos antecedentes: "La indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25.323 debe rechazarse si no se acredita la renuencia injustificada del empleador a abonar los reclamos indemnizatorios, pues no resulta razonable exigir a quien resiste razonablemente a cumplir con esa prestación, que la abone para evitar la acción judicial u otra instancia previa de carácter obligatorio." (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral • R., C. Y. c. Z., C. L. s/ ordinario – despido • 27/03/2014 • LLC 2014 (junio) , 546 • LLC 2014 (julio) , 647 • DT 2014 (julio) , 1894 • DJ 24/09/2014 , 56 • AR/JUR/6105/2014) "... no cabe aplicar esa sanción porque la empleadora pudo haber considerado, razonablemente, que la decisión resolutoria que oportunamente adoptó podía ser aceptada como válida en sede judicial. En otras palabras, la empleadora despidió invocando motivaciones que, si bien no fueron aceptadas en este decisorio como justificativas del distracto, pudieron haber generado una razonable expectativa de probar en juicio la existencia de la injuria y, por esa vía, la convicción acerca de la improcedencia del reclamo indemnizatorio que le efectuó el accionante inmediatamente después de la ruptura." (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II • López, Fernando Fabián c. Superglas S.A. s/despido • 28/09/2012 • DT 2013 (marzo), 549 • AR/JUR/54346/2012). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - Por tal motivo, en este caso, haré lugar al segundo agravio en este rubro y eximiré del pago de la multa estipulada en el art. 2 de la ley 25.323 al empleador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - En función del resultado de este recurso, cabe imponer las costas de Alzada al demandado, a excepción del rubro de la multa del art. 2 de ley 25.323 que se imponen la actor en ambas instancias. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - El Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.- - - - - - - - -

- - - - - En consecuencia, la SALA A de la CÁMARA DE APELACIONES: - - - - -

- - - - - RESUELVE: I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el demandado en act. n°1654096 y, en consecuencia, eximirlo del pago de la multa del art. 2° de la ley 25.323.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - II.- Imponer costas de Alzada al accionado, a excepción del rubro "multa art. 2 de ley 25.323" que se imponen en ambas instancias la actor.- - - - - - - - - - -

- - - - III. Mantener los porcentajes de honorarios fijados en el punto III del fallo apelado, que deberán aplicarse ahora al nuevo monto de condena que resulte de deducir la multa art. 2, ley 25.323.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - IV.- Regular los honorarios de primera instancia de los Dres. Jorge G. Salamone y Hernán D. Salamone en el 16,80% (en conjunto) y los de los Dres. David J. Diván y Juan R. Llanos en el 17%; porcentajes a calcularse sobre el rubro "multa art. 2, ley 25.323" - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - V.- Regular los honorarios de Alzada del Dr. Jorge G. SALAMONE en el 30% de los que se les regularon para Primera Instancia a los abogados de la actora; y los del Dr. David José DIVAN en el 30% de los regulados para la instancia anterior a los abogados de la demandada; tanto en el punto III del decisorio apelado como en los puntos "supra" (IV y V) de esta sentencia.- - - - - -

- - - - - VI.- Disponer que en todos los casos se compute capital más intereses y se adicione el IVA si correspondiere.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- - - - - - - - - - - - - - -

........................................................ ..................................................

Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ

Juez de Cámara Juez de Cámara

.......................................................

Dra. María Teresa SALVATIERRA Secretaria de Cámara Civil