En la ciudad de Santa Rosa, capital de la provincia de La Pampa, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala A del Superior Tribunal de Justicia integrada por su presidente, Dr. Eduardo Fernández Mendía, y por su vocal, Dr. José Roberto Sappa, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “LUCERO ALAGGIO, FLAVIA DANIELA Y OTRO C/ CONCINA, KEVIN AARÓN Y OTROS S/ ORDINARIO”, expediente nº 2121/22, registro Superior Tribunal de Justicia, Sala A, del que

RESULTA:

             I.- Mediante actuación n° 1.633.288 el abogado Raúl Juan Lordi y la abogada Cecilia María Ozino Caligaris, en su carácter de representantes de la compañía de seguros La Mercantil Andina SA, interponen recurso extraordinario provincial en los términos del art. 261 incisos 1º y 2º del CPCC contra la sentencia de la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial que rechaza los recursos de apelación deducidos por los codemandados y actoras y, en lo que ha sido materia de agravio, dispuso: “III.- Admitir el recurso de apelación de los codemandados Kevin y Vanesa Analía CONCINA y, en consecuencia, revocar la exclusión de cobertura decretada en primera instancia y hacer extensiva a la Compañía de Seguros LA MERCANTIL ANDINA S.A., la condena admitida en la sentencia de primera instancia en los límites del contrato de seguro contratado, por los motivos dados en los precedentes considerandos”

(actuación n° 1.593.253).

        Acreditan el cumplimiento de los recaudos formales y relatan los antecedentes del caso diciendo que las actoras promueven demanda por los daños y perjuicios derivados del accidente de tránsito ocurrido el día 02/12/2011 entre una motocicleta y un automóvil conducido por el entonces menor de edad Kevin Aarón Concina.

       Señalan que la acción se dirigió contra el conductor juntamente con las Sras. Vanesa Analía Concina (madre del conductor) y Mirta Liliana Concina (titular registral).

         Luego refieren que compareció Mercantil Andina como citada en garantía, quien formula declinación de la citación en razón de configurarse el supuesto de exclusión de cobertura establecido en la póliza (agregada a fs. 117/127), la denuncia de siniestro (fs. 130) y la comunicación del rechazo del siniestro (fs. 128/129).?

         Expresan que abierta la causa a prueba, la Municipalidad informó que a la fecha del accidente el Sr. Kevin Aaron Concina carecía de habilitación para conducir automóviles (fs. 177), circunstancia admitida por el accionado en su declaración de parte (fs. 251).

         Manifiestan que el juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda promovida contra Kevin Aarón Concina y Vanesa Analía Concina por la suma de $ 2.059.633,13, y rechazó la acción entablada contra la Sra. Mirta Liliana Concina. Asimismo indican que el sentenciante hizo lugar a la declinación de cobertura interpuesta por Mercantil Andina SA al considerar que la falta de carnet habilitante del conductor del automotor constituyó una violación contractual del contrato de seguro celebrado entre Rodolfo José Concina (no demandado) y La Mercantil Andina SA (tercera citada).

          Sostienen que apelada la decisión, la Cámara desestimó los recursos deducidos a excepción de la exclusión de cobertura decretada en primera instancia respecto de la Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA, en cuyo sentido revoca esa decisión y hace extensiva la condena en los límites del contrato de seguro.

         Lo resuelto en tal sentido motiva el recurso bajo análisis, que es fundado en la violación de la ley, específicamente de los arts. 13 y 40 inc. a) de la Ley de Tránsito Nº 24.449, los arts. 953, 1167, 1137, 1197 y 1199 del Código Civil vigente a la fecha de los hechos (actuales arts. 279, 1004, 959, 1021 y 1022 del CCC).

         Indican que el criterio adoptado por la Cámara viola la normativa que establece la obligación de contar con carnet habilitante para conducir vehículos, y la correlativa prohibición de transitar careciendo de dicha autorización (arts. 13 y 40 inc. a) de la Ley Nº 24.449).

         Alegan que también se infringe lo establecido en los artículos 953 y 1167 del CC, en tanto regulan el objeto de los contratos prohibiendo aquellos que sean contrarios a las leyes, y artículos 1137, 1197 y 1199 del CC en cuanto a la autonomía de la voluntad contractual.

         Cuestionan la aplicación al caso del art. 114 de la Ley de Seguros en tanto entienden que se trata de un supuesto fáctico y jurídico diferente al que resulta de la materia de la litis. Alegan que esa parte fundó expresamente el rechazo del siniestro en la falta de carnet del conductor –cuestión precisa y objetiva– donde no hay margen para la subjetividad, mas no invocó la culpa grave o dolo de aquél que sí requiere de una valoración.

       Replican luego los términos de la sentencia que atacan y destacan que la misma se cimienta sobre los conceptos de finalidad social del seguro automotor obligatorio, el principio de reparación integral de la víctima y el derecho de consumo (art. 42 CN y Ley Nº 24.240).        

        Afirman que para ello se desestima la cláusula pactada en el contrato de seguro, conminando a la aseguradora a asumir una obligación que expresamente excluyó por vincularse a un hecho prohibido por la ley.

        Invocan fallos de la Corte Suprema (“Buffoni” y “Flores”) que bregan por el respeto de los términos y límites del contrato cuando éste es invocado por las víctimas, en tanto la obligación de reparar del asegurador tiene origen en el contrato, no en el daño.

         Citan jurisprudencia de este tribunal, en sintonía con los lineamientos dados por la Corte Suprema de la Nación, en los cuales fueron convalidadas las exclusiones de cobertura por el motivo invocado por la aseguradora (STJ, Sala A exptes. nº 1749/18, 1884/19 y 1941/20).

          Agregan, para refutar la alegada finalidad social del seguro obligatorio, el carácter mercantil del contrato tendiente a proteger patrimonialmente a la persona asegurada frente a ciertos riesgos o contingencias mediante el pago de una prima. Concluyen así que es jurídicamente inaceptable pretender obligar a las aseguradoras a responder por una obligación que nunca asumieron y si bien subyace la finalidad social de la protección a la víctima lo es en la medida del seguro.

         Califican de equivocada la noción del principio de reparación integral de la víctima que desarrolla la Cámara de acuerdo a la jurisprudencia receptada por el actual art. 1740 del CCC. De igual modo consideran que las referencias a las normas del derecho del consumidor no son aplicables al caso, por no tratarse de un supuesto que implique tarea interpretativa.

          Plantean vulneración de la pauta establecida en el art 1199 del CC, relativa a los efectos de los contratos, en tanto reconoce beneficios a favor de terceros en base al seguro contratado por el Sr. Concina pero desconoce los términos en que ha sido pactado.

          Destacan la innegable incidencia causal en la producción del accidente la limitación del riesgo convenida en la póliza, puesto que se funda en circunstancias concretas que han determinado la provocación del siniestro.

          Solicitan se merite la cláusula de exclusión de cobertura por ser legítima y acorde a la normativa vigente en la materia, emanada del art. 40 inc. a) de la Ley de Tránsito, no pudiendo predicarse su desconocimiento.

           Asimismo invocan como causal recursiva errónea aplicación de la ley, puntualmente de los arts. 109 y 118 en relación a la equivocada noción que los sentenciantes esbozan sobre los conceptos “asegurado”, “riesgo” y “medida del seguro”. De ese modo la interpretación contenida en la sentencia no tiene en cuenta que la medida del seguro está demarcada por el riesgo que fue su objeto.

          Aclaran que la cobertura brindada no solo amparaba al tomador sino también a quien manejara el automóvil, por lo que consideran que la sentencia otorgó un sentido equivocado al concepto de asegurado, restringiéndolo a tomador o contratante para, forzadamente, procurar que la exclusión no alcance al conductor. La cláusula de exclusión constituyó una delimitación del riesgo, circunscribiéndose la responsabilidad asumida por Mercantil Andina a los daños provocados por un conductor habilitado a tal fin por autoridad competente, de modo que la empresa eliminó el riesgo inherente a la conducción por parte de personas que carecen del carnet.

              Finalmente aducen violación del principio de congruencia en el marco del inciso 2º del art. 261 del CPCC.

          Fundan esta parcela recursiva en que los accionados no formularon oposición a la defensa de la Mercantil en relación a la exclusión de cobertura, sino recién al apelar introducen su posición en este aspecto.

         Destacan también, que la pretensión de las accionantes se constituyó exclusivamente por el reclamo indemnizatorio mientras que la defensa de los demandados se circunscribió al reclamo formulado por las actoras. Aseveran que la restricción que opera en la instancia inferior no puede ser suprimida por un agravio que modifique la postura original de las partes, excediendo el pronunciamiento recurrido sus posiciones primigenias.                

         Formulan reserva del caso federal en los términos del art. 14 de la Ley Nº 48, por violación a los preceptos de raigambre constitucional (arts. 17 y 18 CN).

         Por último, peticionan se haga lugar al recurso extraordinario interpuesto, casando la sentencia dictada.

         II. Admitido el recurso por la Cámara de Apelaciones, este Superior Tribunal lo declara prima facie admisible, en los términos del art. 261 incisos 1° y 2° del CPCC (actuación n° 1.861.595).

         III. Corrido el traslado a la parte recurrida, contestan los demandados por actuación nº 1.882.458 y las actoras por actuación nº 1.894.020. En ambos casos solicitan se rechace el recurso interpuesto.

             IV.- Por actuación nº 1.911.948 dictamina el Sr. Procurador General Subrogante y luego pasan los autos para el dictado de la sentencia.

CONSIDERANDO:

                 PRIMERA CUESTIÓN: ¿Resulta fundado el recurso interpuesto con arreglo al inciso 2º del art. 261 del CPCC? SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Resulta fundado el recurso interpuesto con arreglo al inciso 1º de la misma norma adjetiva? TERCERA CUESTIÓN: en su caso, ¿qué solución corresponde adoptar?

                PRIMERA CUESTIÓN: 1°) Con sustento en el inciso 2º la recurrente argumenta que la sentencia de la Cámara de Apelaciones ha violado el principio de congruencia.

              En tal sentido se indica que los accionados no formularon oposición a la defensa de la Mercantil en relación a la exclusión de cobertura. En suma, sustenta esta parcela recursiva en que la defensa no fue repelida.

              2°) En forma preliminar conviene recordar que el principio de congruencia ha sido receptado en la ley procesal local en los artículos 35, inc. 5°), última parte, y 155, inciso 6°), vinculados al artículo 156, primer párrafo, para las sentencias definitivas de segunda instancia.

              Asimismo este Superior Tribunal de Justicia ha dicho que hablar de congruencia en un pronunciamiento judicial remite a la necesidad de verificar una correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta. El juez debe pronunciarse sobre lo que se pide, pero sin incurrir en omisiones o demasías decisorias (STJ, Sala A, “Cardimed”, expte. n° 1038/09).

           Se ha señalado que el sistema procesal dispositivo deja en manos de los justiciables, tanto el estímulo de la función jurisdiccional, como el aporte de los materiales sobre los que versará la decisión del juez. Les incumbe a las partes fijar el alcance y contenido de la pretensión y oposición, acercando los datos que conforman sus elementos (sujeto, objeto, causa), todo lo cual concurre a formar el thema decidendum (STJ, Sala A, “Cabañez”, expte. n° 1058/09).

         A su vez, cuando el proceso transita la instancia de apelación, la zona de decisión que marca el principio de congruencia se halla condicionada al escrito que contiene los agravios del apelante. Dicho de otro modo, el poder de decisión de la Cámara de Apelaciones está limitada al alcance que el recurrente imprima a la apelación en el memorial o expresión de agravios.

         Señalan Azpelicueta y Tessone que el principio de congruencia exige a la Cámara prestar especialísima atención a dos fases del proceso, cuales son el de la traba de la litis y el de interposición y fundamentación del recurso de apelación, pues sus potestades revisoras sufren una doble restricción: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante voluntariamente imponga a través del escrito de interposición del recurso y de la pieza procesal que contiene los agravios (Juan José Azpelicueta, Alberto Tessone, La Alzada. Poderes y deberes, Librería Editora Platense, La Plata, 1993, 163).

         Por otra parte, los artículos 257 y 258 del código adjetivo determinan el marco de competencia de la Cámara de Apelaciones, en cuanto disponen que en la sentencia se “...examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios, incluyendo las replanteadas por la parte vencedora...” (art. 257, CPCC) y que “...no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante deberá resolver los intereses y daños y perjuicios, y otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. También podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia apelada, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al fundar el recurso...” (art. 258, CPCC).

         De ambas normas jurídicas se infiere que la potestad decisoria del órgano revisor se encuentra circunscripta, por un lado, al conocimiento de aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente sometidas a la decisión del juez de la instancia inferior y, por otro, que hayan sido objeto de agravios por el apelante.

       3°) Aplicando esta línea conceptual resulta evidente que la Cámara ha respetado su potestad decisoria toda vez que se expidió sobre puntos sometidos a su consideración en el marco de las pretensiones deducidas oportunamente en las respectivas defensas.

          En efecto, se aprecia en autos que los demandados solicitaron la citación en garantía de la compañía, que ésta planteó la declinación de cobertura y subsidiariamente contestó la demanda.      

          Luego, en la sentencia de primera instancia se hizo lugar a la exclusión de cobertura interpuesta por la aseguradora, lo que motivó los agravios esgrimidos por la parte demandada al fundar el recurso de apelación.

        Por su parte, las actoras señalan que no hubo traslado alguno de la defensa opuesta por la compañía, solo de la documental frente a lo cual mal puede argüirse falta de oposición oportuna a la misma. De igual manera, esa parte se agravió de la decisión de exclusión de cobertura en ocasión de fundar su escrito recursivo.

     ?    De la atenta lectura de la sentencia de Cámara no se advierte que la misma haya decidido algo distinto de lo peticionado en la expresión de agravios?o comporte un exceso respecto de la pretensión u oposiciones formuladas oportunamente de modo que den cuenta del vicio alegado.

        Contrariamente a lo pretendido, la decisión se mantuvo dentro de los cauces que delimitaron las partes en los escritos iniciales y, posteriormente, dio concreto tratamiento a los agravios introducidos en la instancia recursiva.

             Cabe aclarar que el tribunal de alzada no está cercado en su razonamiento por la argumentación del recurrente, sino que dentro de sus límites debe ceñirse a los puntos objetados, oportunamente planteados, pero girando alrededor de ellos tiene amplias facultades, iguales a las que sobre la materia tenía el juez de primera instancia. Con ello se quiere significar que no es necesario que coincida su razonamiento con el volcado por la parte en el recurso (Juan José Azpelicueta y Alberto Tessone, ob. cit., pág. 189).

          Por las razones expuestas corresponde dar respuesta negativa a la primera cuestión.

SEGUNDA CUESTIÓN: 1º) En forma preliminar cabe aclarar que si bien el análisis de los contratos no es materia de recurso extraordinario (por el inc. 1º), dado que no constituyen leyes en sentido estricto, el tribunal se abocará a su estudio por las razones que se desarrollarán a continuación.

        2º) El reclamante invoca violación de la ley, en cuanto obliga a contar con carnet habilitante para conducir vehículos (arts. 13 y 40 inc. a) de la Ley de Tránsito Nº 24.449, arts. 953, 1137, 1167, 1197 y 1199 del CC) y la correlativa prohibición de transitar sin dicha autorización.

         En síntesis, cuestiona que la decisión desestima la cláusula pactada en el contrato de seguro conminando a la aseguradora a asumir una obligación que expresamente excluyó y que además se vincula con un hecho prohibido por la ley –no contar con licencia para conducir–, bajo los argumentos de finalidad social del seguro automotor obligatorio, el principio de reparación integral de la víctima y el derecho de consumo aplicable en caso de duda.

         Plantea además errónea aplicación de la ley de seguros, en especial de los arts. 109 y 118, al otorgar la sentencia un sentido equivocado al concepto de asegurado, restringiéndolo al tomador o contratante de modo que no alcance al conductor.

       Asevera que la cláusula de exclusión constituyó una delimitación del riesgo, en el que la póliza expresamente eliminó el riesgo inherente a la conducción por parte de personas carentes del respectivo carnet.

       A su turno, la Cámara interpreta que se trata de cláusulas predispuestas propias de un contrato de adhesión con nulo poder de discusión por la parte más débil. Así, en base a datos objetivos estiman las sentenciantes que la exclusión de cobertura con sustento en la cláusula invocada por la aseguradora modifica ilegítimamente y amplía el contenido subjetivo, taxativo e imperativo del art. 114 de la ley de seguros al agregar supuestos no contenidos en la norma.

       Vale decir que la inoponibilidad a los terceros víctimas es sustentada en el marco legal específico de acuerdo a las pautas inmodificables que limitan la autonomía de la voluntad de las partes del contrato de seguro.

       3º) Previo a ingresar al análisis del planteo formulado, resultará de utilidad recordar algunas consideraciones ya vertidas por este tribunal sobre los tópicos implicados, en precedentes que, por cierto, también han sido invocados en el escrito recursivo y que estimamos orientadoras para el análisis que aquí cabe.

          Se ha sostenido que la carencia de licencia de conducir por parte de quien esté al mando del rodado al momento en que ocurre el accidente es una de las causales de exclusión de cobertura convencionales inmersa en el texto de toda póliza de seguro.

          Ello por cuanto la Ley Nº 24.449 en su art. 40 establece como requisito indispensable que su conductor esté habilitado para conducir ese tipo de vehículo y que lleve consigo la licencia correspondiente.

         Es el Estado provincial, nacional o municipal el que extiende a una persona el permiso para conducir, documento por el cual se le garantiza a la sociedad que dicha persona es idónea y está en condiciones físicas y mentales para conducir adecuadamente.

          En razón de ello, el fundamento de la exclusión de cobertura por ausencia de habilitación para manejar se encuentra en la presunción de falta de idoneidad que ello implica y en la incidencia de probabilidad de ocurrencia del siniestro, presupuesto requerido técnicamente a los fines de determinar el riesgo en función de la probabilidad y para un adecuado cálculo de la prima a cobrar.

         También se ha señalado que dichas cláusulas de exclusión no escapan al análisis que debe abordarse desde la normativa legal general, tanto en lo relativo a los principios fundamentales del seguro, como a los contratos en general.

          Con cita de Barbato, se indicó que deben ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro de que se trata, pero no deben convertirse en supuestos formales o en preceptos rituales vacíos de contenido (STJ, Sala A, exptes. n° 1749/18, 1884/19).

         No cabe por tanto aplicar la cláusula en forma automática sino que el juez debe atender las circunstancias concretas del caso. Es justamente bajo tales conceptos que este tribunal ha desarrollado una casuística propia, meritando en cada supuesto sometido a consideración las especiales particularidades en que se desencadena el siniestro y la interpretación normativa acorde a tales circunstancias.

        En el análisis de legitimidad y razonabilidad que le caben a las cláusulas del contrato de seguro, máxime aquellas que delimitan el riesgo asegurado, debe atenderse al concepto de cláusulas abusivas que si bien no encuentra recepción en la Ley de Seguros existe la posibilidad de adecuar su conceptualización al esquema normativo vigente de la Ley de Defensa del Consumidor, Nº 24.240, y sus modificatorias. Es que, no caben dudas que el contrato de seguro es un contrato de consumo, de modo que resulta a todas luces evidente la transcendencia que tiene aquella legislación en materia de seguro y, como derivación de ello, se consideran abusivas aquellas cláusulas que por efecto son susceptibles de provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones que se derivan de la relación contractual.

               Ese desequilibrio significativo o manifiesto, siguiendo a Rubén S. Stiglitz, se explica en los hechos en el abuso del poder de negociación que ostenta el asegurador que es quien porta información, aptitudes, técnicas y conocimiento del contenido del contrato que ha creado de forma unilateral. Ello permite al asegurador concentrar en sí mismo y frente al asegurado un margen de autoridad o superioridad del que se halla sustraído el asegurador/usuario del servicio y que lo posiciona en el contrato en situación de predominio (Rubén S. Stiglitz, Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Control administrativo previo. Control judicial, en Rubén S. Stiglitz, Teoría y Práctica del Derecho de Seguros, 1ª. Ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 155).

             Según este punto de vista ese poder de negociación consolida la posición dominante del asegurador y puede llevar a suponer que se halla habilitado para incluir cláusulas que pueden provocar un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato en perjuicio del asegurado (STJ, Sala A expte. nº 1941/20).

          Resta acotar que el debate sobre la oponibilidad de las cláusulas de exclusión de cobertura pactadas en el contrato de seguro ha sido zanjado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto ha señalado que la función social que debe cumplir el seguro y el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de accidente de tránsito, constituye un principio constitucional que debe ser tutelado pero no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes. De manera que los damnificados revisten condición de terceros y si pretenden invocar el contrato de seguro deben circunscribirse a sus términos, por lo que sus cláusulas – incluso las delimitativas del riesgo– les son oponibles. (Fallos 337:329, 340:765)

       Desde esta perspectiva coincidimos con la Cámara de Apelaciones en torno a la necesidad de indagar sobre la validez u oponibilidad de la cláusula de exclusión en cuestión en el marco de la normativa legal imperante en la materia y bajo las nociones apuntadas.

         4º) Cabe efectuar, entonces, una tarea armonizadora de los conceptos que anteceden al caso concreto bajo un análisis de legitimidad y razonabilidad en relación a la cláusula de exclusión invocada, en tanto delimita el riesgo asegurado.

         La compañía aseguradora sostiene que el siniestro denunciado se encuentra expresamente excluido de la póliza contratada por el tomador, bajo el Anexo Nº 1 Exclusiones a la cobertura, inciso 15, o cláusula 23 inciso 8 de las condiciones generales de póliza. Ambos se refieren a exclusiones a la cobertura y rezan: “Mientras sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículo por autoridad competente”.

         Esta cláusula –reiteramos– debe valorarse conforme los lineamientos expuestos a fin de determinar su oponibilidad a las accionantes en este proceso.

         En ese entendimiento, adelantamos que compartimos la solución propugnada por la Cámara toda vez que se cimienta en sólida doctrina y conjuga los intereses comprometidos contemplando íntegramente el ordenamiento jurídico.

          Recordamos que los sentenciantes indicaron que la cláusula de exclusión, no convenida o pactada por las partes en igualdad de condiciones, colisiona con la previsión contenida en el art. 114 de la LS, por lo que, como regla negocial contenida en un contrato, debe ceder ante la norma legal imperativa.

      En el desarrollo argumental brindado en la sentencia se concluye que la previsión legal se vio modificada ilegítimamente y ampliada en su contenido subjetivo, taxativo e imperativo por la cláusula de exclusión. En razón de ello efectúan la disquisición entre el tomador y el conductor, aclarando que el asegurado es el primero, sin perjuicio de la acción de regreso que podría corresponder entre los contratantes. Cabe aclarar que el tomador en autos no ha sido demandado.

       La decisión traída a consideración acierta en la elección de la norma aplicable, en tanto regula la provocación del siniestro por dolo o culpa grave del asegurado, entendida aquella de acuerdo a destacada doctrina.

           En efecto, el art. 114 de la LS rige específicamente la resolución del conflicto que nos convoca, norma que solo puede ser modificada en beneficio del asegurado conforme lo prevé el art. 158 del mismo cuerpo normativo. Este último regula el contenido del contrato, especialmente en resguardo de los derechos esenciales del asegurado y atiende también a ciertos principios técnico-económicos del seguro.

          Dicha norma instrumenta la imperatividad de determinados preceptos que inhiben, en ciertos supuestos, la potestad del asegurador de establecer cláusulas, imponiendo limitaciones a esa facultad predisponente del contrato (Nicolás H. Barbato, Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro, El Derecho, t. 136, 1990, p. 557).

          Deriva de ello que no es posible extender los efectos liberatorios en favor del asegurador para supuestos no contemplados.

            Así, la culpa grave excluida debe ser personal, por lo tanto el asegurador debe indemnizar en el caso de culpa grave de las personas por las que el asegurado es civilmente responsable o de una acción culposa grave, como sería por ejemplo el hijo (Rubén S. Stiglitz y Gabriela A, Stiglitz Contrato con cláusulas predispuestas: su naturaleza contractual (Prevalencia de las normas relativas imperativas, sobre las condiciones generales de los contratos por adhesión), La Ley 1988 E, p. 15).

         Por su parte, el art. 158 de la LS enuncia las fuentes de la reglamentación contractual, respecto de las cuales Halperín sostuvo que la aprobación de las pólizas por la Superintendencia de Seguros no impedirá, en su momento, que el juez, en el caso concreto que se le someta, concluya que la regla contractual infringe una norma legal, que por su naturaleza era inmodificable. Indicó que queda “…un amplio campo a la jurisprudencia para incorporar progresivamente al número de disposiciones de orden público, todas las reglas que la evolución económica y social del país hagan conveniente para el mejor desarrollo del seguro y para hacer efectiva su función de solidaridad social” (Stiglitz, Ob. citada, p. 16)

         Ahora bien, como se trata de un supuesto de delimitación causal subjetiva, la exclusión sólo puede hallarse referida al único sujeto de la relación causal –el asegurado–, cuando provoque el siniestro por culpa grave. De modo que fuera del marco del límite subjetivo expresado explícitamente por la norma, el riesgo debe ser tomado a cargo del asegurador. Lo expuesto importa que la interpretación debe ser restrictiva, implicando ello la improponibilidad de todo criterio extensivo o analógico (ídem, p. 18 y 19).

         Es criterio mayoritario en doctrina y jurisprudencia que en los supuestos de “no seguro”, o de limitación subjetiva del riesgo, o casos de “caducidad del seguro”, los términos deben interpretarse literalmente, es decir, solo el dolo o la culpa grave “personal” están contemplados en la norma. En suma, solo la culpa personal del asegurado puede liberar a la aseguradora y no la de terceros por quien éste debe responder, pues tratándose de culpa de estos no se dan razones ni jurídicas ni morales que justifican la “liberación” o el “no seguro” (sea cual fuera la figura en la que se encuadra el caso).

          No obsta lo expuesto que las condiciones generales de la póliza hayan sido aprobadas por la Superintendencia General de Seguros, pues la aprobación administrativa sólo significa que el órgano administrativo no tiene nada que oponer a las mismas, pero esa función de vigilancia preventiva no supone delegación de facultades que le permita, sin más, otorgarle a las condiciones generales redactadas por una empresa eficacia para derogar disposiciones legales imperativas que la contradiga (Voto Kemelmajer de Carlucci, SC Mendoza, Sala I, “Rojas, Rolando I. c. Huarpe, Coop. de seguros” 24/05/1988).

           5°) La interpretación normativa que antecede es, además, la que mejor se condice con la función social incuestionable que persigue el contrato de seguro automotor obligatorio.

           Ghersi sostiene que en materia de accidentes de tránsito, la ley tutela un interés superior, cual es la reparabilidad del daño a terceros, sin perjuicio de las acciones de repetición que posea frente al cocontratante. De esa manera el citado autor compatibiliza las normas aplicables (Ghersi, Contrato de Seguro, Ed. Astrea 2007, p. 239, 240).

         Por su parte, Piedecasas destaca que “cumple el seguro obligatorio automotor una evidente función social, a diferencia del seguro clásico de la responsabilidad civil […] como es la de proteger a las víctimas, o, mejor dicho, la de otorgarle a las víctimas una herramienta para restaurar, recomponer, o sustituir los efectos negativos del siniestro provocado por el accidente de tránsito” (Miguel A.Pidecasas, Seguro Obligatorio Automotor, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010 p. 133).

         Destacan estos autores la nota de obligatoriedad del seguro, la finalidad tuitiva, solidarista y de garantía, partiendo del incontrovertible fundamento político, jurídico y social de dicho instituto a los fines de proteger a las víctimas de los siniestros.

       Se ha planteado el interrogante sobre si la declinación de cobertura basada en la cláusula de “no seguro” con fundamento en la aplicación de la genérica causal “culpa grave” del asegurado o “conductor no autorizado”, representa un impetuoso desequilibrio posicional entre el asegurador y el tercero víctima. En otros términos, si constituye una flagrante violación a la finalidad y al espíritu social y solidario del contrato de seguro, emergentes del propio texto de la Ley Nacional de Tránsito, a la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (arts. 9 y 961 del CCC) y a la interpretación protectoria que la ley de defensa del consumidor prevé para cláusulas abusivas (Luis A. Daghero, Reparación integral del daño versus reparación nula. La inoponibilidad del contrato de seguro automotor obligatorio, TR LA LEY AR/DOC/3658/2018)

         Dicho autor destaca que si bien de la letra del art. 109 de la LS surge que el fundamento de la ley es la indemnidad del contratante, lo cierto es que quien realmente tiende a proteger, esto es el destinatario directo, es el tercero ajeno a la contratación y a quien se le otorga legitimidad plena para reclamar la integridad del pago.

       No puede desconocerse por tanto la finalidad tuitiva del seguro de automotor obligatorio, que persigue la garantía, reparación, compensación, pero no en relación con el asegurado, sino con el tercero que resulte damnificado.

       Daghero presenta la paradojal situación que se da ante dos supuestos, por un lado una persona contratante asegurada conduciendo en estado de ebriedad provoca daños a un tercero por un siniestro causado por una maniobra culposa e indebida; y por otro, un conductor no autorizado, no asegurado, en estado de ebriedad provoca daños a un tercero por un siniestro causado también por una maniobra culposa e indebida. En ambos casos un mismo vehículo asegurado provoca daños a un tercero por conducir en violación a la ley de tránsito pero en el primer supuesto el seguro resulta inoponible al tercero no contratante, mientras que en el segundo, en virtud que la persona generadora del daño es ajena al contrato existente entre asegurado y asegurador, sí lo sería debiendo mantener indemne al asegurado que nada tuvo que ver con la provocación de los daños (ídem).

          La hipótesis planteada parecería al menos cuestionable a la luz de un análisis de razonabilidad.

          Por aplicación del principio pro hominis, es al damnificado a quien debe protegerse por ser el más débil en el sentido de la protección integral del ser humano y de la dignidad de las personas.

          Bajo esa tesitura, dicho autor brega por una solución que no pretende beneficiar al asegurado ni perjudicar al asegurador, sino por el contrario mantener protegido (aunque sea en parte) a quien realmente el seguro obligatorio del automotor viene a resguardar, siendo esta una de las funciones de la responsabilidad civil prevista en la el Código Civil y Comercial.

            Cabe aclarar en este punto que, si bien se comparte la línea jurisprudencial sostenida por el máximo tribunal en cuanto a la aplicación del contrato en la medida de sus términos en relación a los terceros damnificados, lo cierto es que la aplicación de todas sus cláusulas no deviene automática ni supone anular completamente la innegable función social que también tiene este contrato, imponiendo en determinados supuestos una revisión de las cláusulas pactadas, como la efectuada en autos.

        Este tribunal entiende que las exclusiones de cobertura delimitan el riesgo asegurable y son válidas siempre que resulten razonables y respondan a las necesidades técnicas del seguro de que se trata, valoradas en cada caso concreto a fin de evitar abusos por tratarse de cláusulas predispuestas y sin dejar de lado la función social del seguro.

         Debe, por tanto, desestimarse la aplicación en forma automática de la cláusula de exclusión de cobertura por ausencia de carnet, correspondiendo previamente un análisis de la misma en relación al caso concreto, lo que implica en cierta medida indagar la relación con el hecho generador de la responsabilidad civil y demás circunstancias fácticas.

       Aparece así, como válvula de escape, la posibilidad de revisar la solución arribada en cuanto aparezca como “irrazonable”. Se persigue de ese modo la solución justa del caso conforme a sus circunstancias únicas e irrepetibles, confluyendo en la respuesta al conflicto todo el ordenamiento jurídico íntegramente considerado. (Luis A. Quiler– Joaquín A. Imaz, Exclusión de cobertura por ausencia de carnet. Principios y excepciones, TR LA LEY AR/DOC/1649/2016).

        Justamente esa ha sido la tesitura adoptada en los precedentes de este tribunal que, en supuestos de ausencia de carnet –aunque disímiles en los hechos configurativos con el presente caso– no medió una aplicación automática de las cláusulas de exclusión sino que, previamente, se meritaron las especiales circunstancias en cada caso.

         En el supuesto que nos convoca, no se encuentra en discusión que el conductor al momento del accidente no poseía licencia de conducir. Sin embargo tampoco debe escapar del análisis que aquí cabe su situación –tercero autorizado no tomador del seguro–, la de su madre –también condenada– ni la de las damnificadas.

         En relación a estas últimas, surge de la pericial obrante a fs. 523/563 que, a modo de conclusión, el médico refiere que la actora Flavia Daniela Lucero Alaggio presenta lesión grave al momento del accidente que derivó en una afección en la esfera cognitiva atencional, y por el que se le practicaron tres cirugías (descompresiva, correctiva y de herida craneal) sumada a la cirugía abdominal y por fractura en su mano. Por otra parte, su hija, Aldana Lucila Carreras –menor de edad al momento del accidente– presenta una lesión en el miembro inferior izquierdo, con acortamiento de 2 cms. de longitud que le traerá complicaciones a futuro, siendo concluyente en afirmar que se verá disminuida la oportunidad para desarrollar las tareas habituales de la vida diaria como así también en los diferentes puestos de trabajo.

        Por su parte, cabe mencionar en referencia a los condenados, que el conductor al momento del accidente, Kevin Aarón Concina era menor de edad y que su madre, la Sra. Vanesa Analía Concina, al expresar agravios invoca el bloque constitucional (tratados y convenciones) en alusión al otorgamiento de la medida cautelar (embargo de vivienda única) adquirida por sucesión y que es el único bien para sus hijos. En tal sentido aclara que su hijo más pequeño posee Síndrome de Asperger y que no asiste a la escuela por las dificultades que acarrea su trastorno, requiriendo de su atención las 24 hs. del día (fs. 690/vta).

        Lo expuesto resulta ilustrativo a los fines contemplar que, de revocarse la resolución de la instancia anterior, arriesgan quedar sin un deudor solvente que asuma el pago de la indemnización. Este tribunal no puede obviar esa trágica situación al momento de resolver, ya que se trata de personas particularmente vulnerables, a quienes el Estado debe brindar una protección especial en virtud de la Convención de los Derechos del Niño, la cual goza de jerarquía constitucional e impone que los casos deben resolverse teniendo en cuenta el interés superior de los niños y niñas, el que se expande hacia todo el orden jurídico en cuanto importa una exigencia propia del sistema de los derechos humanos.

         La plataforma fáctica descripta y la interpretación normativa a la que adscribimos imponen en el sub lite una valoración restrictiva de las cláusulas de exclusión del contrato de seguro obligatorio. A ello debe sumarse la expectativa razonable de quien contrató el seguro, abonó las primas y no ha incurrido personalmente en culpa grave o dolo alguno, en los términos previstos por el art. 114 de la LS, extremos que exigen una mirada desde la función social del seguro obligatorio automotor.

     En efecto, en el caso deben ponderarse el carácter social del seguro de responsabilidad civil obligatorio, el hecho de que se trata de un contrato de consumo y adhesión, y las especiales circunstancias de las damnificadas, a la luz de las normas protectorias de la Constitución Nacional y de los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, los que deben ser interpretados sistémicamente con las reglas aplicables de la ley de Seguros y la Ley de Defensa del Consumidor.

        En ese contexto y por los motivos expuestos estimamos acertada la solución y la interpretación dada a la norma invocada (art. 114 LS), pudiendo liberarse la compañía sólo por culpa grave o dolo del asegurado, extremo que aquí no acontece toda vez el conductor era un tercero y no el tomador de la póliza.

        Aplicados los conceptos hasta aquí expuestos al caso concreto, nos permiten afirmar que la cláusula de exclusión de cobertura que intenta hacer valer la compañía aseguradora, en tanto y en cuanto limita la responsabilidad de ésta ante el supuesto de ausencia de licencia de conducir de un conductor no tomador del seguro –nieto autorizado por éste–, resulta inoponible a las víctimas del siniestro (madre e hija con secuelas de gravedad como consecuencia del accidente). Es que, tal previsión contractual desnaturaliza las obligaciones de las partes en la medida que extiende las consecuencias del art. 114 de la LS al caso de un tercero conductor, violentando con ello lo dispuesto por el art. 158 del mismo ordenamiento.

          La solución propugnada, vale aclarar, no contradice lo resuelto por la Corte Suprema en los antecedentes “Flores” y “Buffoni”, citados por el recurrente en su escrito impugnativo, puesto que los casos mencionados difieren del presente. Es que, en el primero de ellos lo discutido era la oponibilidad del límite de cobertura, hasta el cual la aseguradora cubriría el siniestro mientras que en el sub lite se discute la oponibilidad de la cláusula que implica el no seguro, esto es, lisa y llanamente el no pago de indemnización por parte de la compañía. En el segundo precedente se examinó la participación de los damnificados en el hecho dañoso toda vez que la solución tiene en cuenta la asunción de riesgos por parte de las víctimas –quienes reclamaban allí eran las personas transportadas en la cajuela de una camioneta, lugar no apto para el transporte de personas– y por esta razón habían contribuido al resultado dañoso.

         Distan esas circunstancias de hecho de lo acontecido en autos, pues las terceras afectadas en el siniestro que debieron soportar las consecuencias dañosas no estaban siendo transportadas en el vehículo que ocasionó el accidente, ni tuvieron culpa en su ocurrencia, sino que se trataba de dos personas que circulaban a bordo de una motocicleta, contra la cual impactó el vehículo asegurado.

         En sintonía con los argumentos vertidos se ha expedido la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (causa N°: 13-04398187-5/1 (010304-54801 caratulada: “Molina Del Valle Rosa por sí y por sus nietos menores de edad D.A.V. Y D.A.V. EN J° 263.009/54.801Villegas Genaro y Molina Rosa El Vallo ambos por sí y p/s nietos menores c/Acha Lazzaro p/d y p (acc de tránsito) p/Rec Ext. Provincial”), en cuyo marco también se citan antecedentes de otros tribunales a nivel nacional que comparten el sentido propugnado.

        Así, refieren que el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero ha resuelto que: “La cláusula que exime de responsabilidad al asegurador frente a la víctima del siniestro es nula, cuando éste ha sido causado por culpa grave del conductor –no asegurado–, puesto que favorece exclusivamente al obligado al ampliar su campo de irresponsabilidad y desnaturaliza el vínculo obligacional, al eliminar el riesgo y afectar la médula misma del contrato” (Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala Civil y Comercial - G. L. D. y otra c. R. H. y/u otros, 23/05/2011 - Cita: TR LALEY AR/JUR/22759/2011).

         De la misma manera, el Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy señala que "Resulta improcedente la exclusión del seguro por la culpa grave del conductor que protagonizó un accidente mientras conducía en estado de ebriedad —en el caso, falleció una persona—, en tanto el asegurado no era quien conducía al momento del hecho y sólo es posible desligar a la aseguradora de su obligación de indemnidad si media dolo o culpa del asegurado de acuerdo al art. 114 de la ley 17.418 de Seguros, siendo abusiva cualquier cláusula del contrato de seguro en contrario". Se dijo en ese fallo que “Ampliar la exclusión a la culpa grave del conductor es alterar el art. 158 de la misma ley que incluye al art. 114 entre las normas que sólo podrán modificarse en favor del asegurado” y que “Tales previsiones contractuales son, además, claramente abusivas –y por ello nulas– en tanto desnaturalizan el vínculo obligacional al que refiere el art. 37, inc. a de la ley de defensa del consumidor y suprime, a través de cláusulas predispuestas por la aseguradora, una obligación a su cargo de fuente normativa” (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, "Lourdes, Valerio, María c. Benítez, Nieves", 01/06/2009, LLNOA 2009 (setiembre), 725, AR/JUR/19434/200).

             En forma coincidente, el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba sostuvo la interpretación propugnada en tanto “se compadece con el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las previsiones legales y convencionales de exclusión del seguro, para evitar que se torne ilusoria la garantía debida tanto al asegurado como a la víctima del accidente (Sup. Trib. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 29/2/1996, "Scabuzzo, Ricardo D., v. Pérez, Alejandro", LL Córdoba 1996-1235; en el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala K, 31/8/1999, "T., J. A., y otro v. Chávez, Atilio R.", DJ 2000-3-529).

         En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, que aclara que la postura adoptada “no debe considerarse una amenaza para el equilibrio contractual o la ecuación económico–financiera del contrato que las partes hubieran tenido en miras– y particularmente por la compañía aseguradora- pues como bien se advierte, “el sistema jurídico prevé la garantía de la repetición en cabeza del asegurador” (art. 68 de la Ley N° 24.449)” que los deja a resguardo (cfr. Daghero, Luis A., “Reparación integral del daño versus reparación nula. La inoponibilidad del contrato de seguro automotor obligatorio”, SJA 10/4/2019, 3; JA 2019-II, AR/DOC/3658/2018).” (Corte Suprema de Justicia de Tucumán sent. nº 1110 Casación, causa: “Alderete María Vanesa y otros vs. Ramírez César Mariano y otro s/ Daños y perjuicios”)

        6º) A modo de conclusión, diremos que el tribunal de alzada se hizo cargo de las cuestiones sometidas al debate y fijó posición, justificando la elección normativa y los alcances dados a la misma (art. 114 de la LS), criterio del que podrá disentir o no compartir la recurrente pero que, en modo alguno, configura violación a la ley, concebida ésta inmersa en el ordenamiento jurídico en su totalidad e integridad.

       Lo expuesto nos persuade de una relectura de los sistemas normativos convocados a la decisión con una mirada integradora e interpretación armónica de los sistemas normativos involucrados, sus principios y valores.

       Deben conciliarse, por tanto, los derechos implicados en la contienda de manera que en atención a las particularidades del caso se promueva una solución con fuentes normativas en clave constitucional y convencional, y por aplicación del principio pro hominis, impulsar la solución que ofrezca el efectivo amparo de las damnificadas, que sufren el infortunio y deben enfrentar la adversidad del siniestro.

       En consecuencia, conforme las consideraciones que anteceden se concluye en la correcta aprehensión del verdadero contenido dogmático de los sistemas normativos en juego en la solución recurrida, portadora de una mirada tuitiva y acorde a las particulares circunstancias del caso, por lo que también se da respuesta negativa a la segunda cuestión.

TERCERA CUESTIÓN: Atento el modo en que se resuelven las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso extraordinario provincial interpuesto por la aseguradora Cía. de Seguros La Mercantil Andina SA.

        Dada la forma en que se resuelve y en atención a que las posturas esgrimidas por las partes resultan atendibles, no siendo pacífica la doctrina y jurisprudencia en la materia, se mantendrá la imposición de costas en el orden causado y regulación de honorarios establecidos en primera y segunda instancia.

         Igual criterio se adoptará en relación a las costas correspondientes a esta instancia.

       Por todo lo expuesto, la Sala A del Superior Tribunal de Justicia;

RESUELVE:

               1) Rechazar el recurso interpuesto mediante actuación n° 1.633.288 por los apoderados de la compañía de Seguros La Mercantil Andina SA.

               2) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado (artículo 62, segundo párrafo CPCC). A tal fin regúlanse los honorarios de la Dra. Verónica A. Fernández en un 28%, los del Dr. Claudio R. A. Pérez de la Prida en un 28% y los del Dr. Raúl Juan Lordi y la Dra. Cecilia María Ozino Caligaris, en conjunto, en un 28%, de los que les correspondiere a cada uno por su actuación en primera instancia (art. 19, primer párrafo, Ley Nº 3371). A tales sumas se les adicionará el porcentaje de IVA, de así corresponder.

             3) Dar por perdido el depósito efectuado por la suma de Pesos quince mil ciento veinte pesos ($ 15.120,00), mediante archivo asociado a la actuación nº 1.633.288, y transferir el importe mencionado a la cuenta nº 441470/0 “Superior Tribunal de Justicia-Capacitación”. Efectúese la libranza correspondiente a través del sistema de administración de cuentas judiciales y comuníquese a la Secretaría de Economía y Finanzas del Poder Judicial.

            4) Regístrese, notifíquese por Secretaría. Oportunamente, remítanse las actuaciones a su procedencia.