CÁMARA DE APELACIONES

EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA

En  la  ciudad  de  SANTA ROSA,  capital  de  la  Provincia  de  La  Pampa,  a los trece (13) días del mes de febrero de 2023, se reúne en ACUERDO la SALA 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver los recursos de apelación interpuestos en la causa caratulada: "M., E. L. c/K., F. y Otros S/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 83049 - N.º 22507 r.C.A. venidos de la Oficina de Gestión Común Civil (Jueza 2) de la Ira. Circunscripción Judicial y existiendo unanimidad (art. 257 CPCC) la SALA, dijo:

I.- La sentencia apelada:

Mediante sentencia de fecha 6 de agosto de 2021 (obrante en actuación SIGE 923304) la jueza de la instancia anterior hizo lugar a la demanda promovida por E. L. M. contra F. K., J. H. V. y E. I. V., y condenó a estos últimos a pagar al actor la suma de $1.604.554,41 con más sus intereses, dentro de los diez días de quedar firme la liquidación a practicarse. Impuso, además, las costas a los demandados vencidos y reguló los honorarios de los abogados y peritos intervinientes.

En sus fundamentos y de conformidad con lo establecido por el artículo 1102 del CC, tuvo en cuenta los hechos tal como fueron establecidos en la sentencia dictada en la causa penal (caratulada "K. F. s/lesiones graves", Legajo N.° 281/08), esto es, "Que el día 14 de septiembre de 2008, aproximadamente a la hora 05,30, en el local bailable "-" de la ciudad de -- (L.P.), el imputado F. K., arrojó intencionalmente un vaso de vidrio contra el rostro de E. M., provocándole lesiones, a consecuencia de las cuales, sufrió la pérdida de su ojo derecho, causándole una debilitación permanente en la visión", y que por tales hechos se condenó a F. K. por el delito de lesiones graves.

Teniendo en cuenta la condena precedente atribuyó responsabilidad por el hecho a F. K. y la hizo extensiva a los hermanos V. por ser los dueños del local bailable, descartando la incidencia causal del hecho de la víctima.

En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la incapacidad sobreviviente, daño emergente (comprensivo de los gastos por reemplazo de prótesis ocular y su mantenimiento, tratamiento psicológico y gastos de traslado), además de daño moral, con más sus respectivos intereses.

II.- Los recursos de apelación:

La sentencia fue apelada sucesivamente por el co-demandado K. (actuación SIGE 1056911), los co-demandados V. (actuación SIGE 1058478) y por el actor (actuación SIGE 1058838), quienes respectivamente expresaron sus agravios a través de las actuaciones SIGE 1096100, 1191103 y 1414306, que fueron replicadas en cada caso por la contraparte con excepción de los agravios de la actora que fueron replicados únicamente por K..

II.- a) Recurso del co-demandado K.:

En su expresión de agravios cuestiona: (i) la errónea interpretación de los hechos y del derecho en torno a la responsabilidad del actor en el hecho, y (ii) la cuantía de los rubros condenados.

II.- b) Recurso de los co-demandados V.:

Critican: (i) la falta de consideración de la conducta del actor como concausa del daño; (ii) como así también que no se haya ponderado que la reacción del demandado K. constituía un caso fortuito e imprevisible; (iii) la atribución de responsabilidad a E. V.; y (iv) los montos condenados.

II.- c) Recurso del actor:

Se agravia: (i) de la errónea consideración que realiza la sentenciante en torno al concepto legal de incapacidad sobreviniente; y vinculado con ello, (ii) cuestiona la base de cálculo utilizada para cuantificar este rubro; (iii) la fórmula empleada; y (iv) la falta de fundamentación acerca de por qué no se le puede indemnizar la suma equivalente al precio de adquisición de la mejor prótesis ocular existente en el mercado.

Además, introduce replanteo de la cuestión consistente en la falta de ponderación del contexto inflacionario actual a los fines de cuantificar la suma pretendida en concepto de daño moral.

III.- Tratamiento:

III.- a) Por una cuestión metodológica analizaremos en primer lugar la incidencia causal de la conducta seguida por E. M., ponderando así lo dicho por la magistrada al respecto, quien entendió que el accionante no había provocado a K. ni había tenido un accionar violento la noche del hecho. 

Basó dicha conclusión en las testimoniales obrantes en la causa y les asignó mayor relevancia a las prestadas por G., H. (novia del actor) y C. (personal de seguridad del local) por sobre los relatos efectuados por los testigos ofrecidos por el demandado (R. y M.) que pretendieron involucrar a M. como iniciador de la pelea, por considerar que estos últimos incurrieron en imprecisiones al responder algunas de las preguntas formuladas.

Al fundamentar su primer agravio K. insiste en que fue M. quien comenzó la agresión por ver que él estaba charlando con su novia y refiere que ello surge de los testimonios de R. y M. como también de la propia declaración del actor quien reconoció haber puesto su mano entre él y su novia. Por ello entiende que medió una concurrencia de culpas desde el punto de vista civil  y, en dicho contexto, cuestiona que tal situación no fuera considerada.

Critica, también, la descalificación de los testigos por él ofrecidos y la elección preferente del testimonio de G. sin explicitar los motivos, lo que entiende como una valoración parcial de la prueba sin haberse apreciado lo que de ordinario sucede en un local bailable en donde las peleas son habituales.

Los co-demandados V., en sentido coincidente, manifiestan que le corresponde una cuota de responsabilidad al actor en la consecuencia dañosa sufrida, dado que si no se hubiera interpuesto entre el demandado K. y L. H., metiendo el brazo al medio y pidiendo que se corriera, aquel hubiera seguido su camino y nada hubiera ocurrido.

Agregan que por más que la conducta de M. no hubiera sido violenta igualmente podía producir una reacción inadecuada, desproporcionada e imprevisible como fue la del demandado y, que fue la propia novia del actor quien calificó el mero acercamiento de K. como una situación de riesgo porque no sabía cómo podía reaccionar su novio.

Finalizan su primer agravio señalando que frente la obligación tácita de seguridad, que es de resultados, la culpa de la víctima actúa como eximente de responsabilidad (conf. art. 1111 CC). Por ello solicitan se revea la sentencia y que se atribuya al menos responsabilidad compartida entre el actor y el demandado K., liberándolos a ellos de responsabilidad. 

Analizada la prueba testimonial obrante en la causa, apreciamos que la valoración que realiza la sentenciante no ha sido parcial como postula el demandado K. en su agravio.

En efecto, tal como refiere el actor en su contestación de agravios, si bien lo expuesto por M. y R. resulta coincidente en cuanto a que M. le propinó a K. un golpe en la nuca, ninguno respondió con precisión las repreguntas formuladas. En el caso de M., respecto al lugar en que se hallaba el demandado, puesto que lo dicho por él no concuerda con lo declarado por K. tanto en sede penal (fs. 44 el Legajo penal N.° 281/08) como en su contestación de demanda (fs. 134); en tanto que la testigo R. no da mayores precisiones sobre el golpe que M. le habría dado a K. y que habría desencadenado, según la versión del demandado, la reacción de este último. 

En cambio, el testigo G. fue categórico al indicar que M. no motivó la pelea con K. (pregunta séptima del pliego de fs. 295/296) y, tal como puso de relieve la jueza, su testimonio concuerda con lo expuesto en sede penal donde sostuvo: "… cuando estaba bajando de la parte del VIP hacia la pista, pude ver que contra la pared donde termina la escalera había un chico con su novia, y al lado de la chica esta otro pibe… el que le decía cosas la chica, no llegando a escuchar de que hablaba; que después el otro chico lo saca con el brazo y como que corre a su novia para un costado. Que en este momento el otro flaco le dice VOS DEJAME, DEJAME… y le da un empujo, que ante esto el otro chico como que lo encara y en ese momento el flaco lo golpea en el rostro con la mano derecha en la cual tenía un vaso de vidrio…" (fs. 29 del Legajo penal 281).

Refuerza sus dichos lo declarado por la testigo H. (novia del actor) quien al ser preguntada sobre si M. motivó la pelea  (preg. 7 del pliego de fs. 320/321) y si lo golpeó a K. (preg. 8) dijo: "no, él le pidió que se corra y la única reacción que yo vi fue que le arrojó el vaso. No me acuerdo ni que haya intercambio de palabras" y que no lo había golpeado a K. porque "no vi ningún movimiento ni nada y al verlo delante de mí yo hubiera visto algún movimiento de brazos o algo".

Asimismo, al preguntársele a esta última si la circunstancia de que K. se le acercara fue una situación de riesgo para ella, respondió: "yo creo que sí porque había dicho que se acercó con demasiada confianza, porque yo no lo conocía y yo no sabía cómo podía reaccionar él, así como me dijo algo al oído, me podría haber dado un beso. Fue de manera medio impertinente", y que M. intentó protegerla poniéndose delante suyo y pidiéndole a K. que se corra. De ello no cabe interpretar, como procuran los co-demandados V.,  que la situación de riesgo se había dado porque no se sabía cómo reaccionaría su novio M. frente al acercamiento de K., sino que la pregunta y la respuesta apuntaba al riesgo que corrió ella misma al no saber qué reacción podía tener el demandado K. al habérsele acercado.

Lo expuesto nos permite concluir que lo expresado por la jueza, esto es, que "M. no tuvo en ningún momento actitud violenta alguna para con el demandado K., sino todo lo contrario" y que cuando "observó que K. hablaba al oído con su novia, no le gustó dicha actitud y entonces, le preguntó qué hacía y lo trató de correr del lado de su novia, colocando a ésta detrás suyo, sin ningún atisbo de violencia ni gritos"; resulta una derivación razonada de las concretas circunstancias comprobadas en la causa a la luz de la prueba producida, y como tal, debe ser confirmado.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe recordar lo resuelto por esta misma Sala en las causas N.° 22339 y 22341 r.C.A., en las que sostuvimos que si el agente dañador actúa con dolo, es decir, con la intención de producir el resultado dañoso (como sucede en este caso en el que K. fue condenado por el delito de lesiones graves), ello excluye la posibilidad de sopesar la incidencia de la conducta de la víctima en la producción del resultado.

III.- b) En cuanto a la responsabilidad de los hermanos V., la magistrada indicó que entre el actor y los responsables del local bailable "-" mediaba una relación contractual regida por el derecho de consumo y, en dicho marco, lo que se encontraba en juego era el deber u obligación tácita de seguridad, con un factor de atribución de responsabilidad objetivo.

Señaló que por tal obligación de seguridad debía responder J. H. V., por ser el titular del local bailable a la fecha del hecho, como así también E. I. V., por encontrarse vinculado al local desde sus comienzos.

En torno a este último explicó que no sólo era el titular registral del inmueble, sino que, además, tuvo la habilitación comercial a su nombre desde el 23/05/2002 al 30/06/2004 y según los testigos era el dueño del boliche junto con su hermano. En otros términos, dijo, era la cara visible y actuaba en representación de los intereses de la actividad comercial que se desarrollaba allí y por lo tanto debió demostrar que estaba totalmente desvinculado de las actividades realizadas en el inmueble de su propiedad, lo que no hizo. Tal prueba, agregó, no podía recaer en M., como usuario de la prestación de diversión del boliche; pese a que este pudo demostrar que, ante los terceros, E. V. era su cara visible. 

Los co-demandados V., en el marco de sus dos primeros agravios, invocaron dos eximentes de responsabilidad: la culpa de la víctima (art. 1111 CC) cuyo análisis y tratamiento fue realizado en el punto precedente y, la imprevisibilidad del caso fortuito.

Respecto de ello explican que lo imprevisible ha sido la conducta del demandado K. y agregaron que "Si bien puede haber algún tipo de controversia, sólo en esta ocasión se han producido lesiones en un concurrente" (sic), y que ellos tomaron los recaudos necesarios para evitar situaciones de violencia y preservar la seguridad de sus concurrentes.

Sostuvieron que, si bien es cierto que en el ámbito de los locales bailables es habitual la producción de disturbios o peleas, al momento de sentenciar se deben ponderar los hechos concretos acontecidos en el marco de la habitualidad que es propia de esta discoteca y no de todas, conforme las medidas de seguridad y protocolos de actuación allí adoptados. En el caso de "-", dicen, "cuando se aprecia que puede suceder un hecho violento acude de manera inmediata el personal de seguridad y retira a las personas involucradas (…) sin embargo, el hecho puntual y concreto que es analizado en estas actuaciones no pudo ser previsto, ni siquiera imaginado…"; es que, agregan, "No existió una discusión previa, ni un amague de violencia. Solo hubo unas palabras al oído, una conducta imprudente y una reacción imprevista, desmesurada y delictual, imposible de prever por parte de la víctima, testigos y personal de seguridad".

Concordamos con la jueza en que el presente caso es enmarcable en el derecho del consumo (Ley 24.240) puesto que los daños padecidos por M. se produjeron en el marco de una relación de consumo celebrada entre el actor y quien o quienes tenían, en esa fecha, la explotación del local comercial cuyo nombre de fantasía era "-". 

En dicho contexto no caben dudas que se imponían en cabeza del o de los titulares del local una serie de deberes entre los cuales emerge la llamada obligación tácita de seguridad que les obligaba invariablemente a tomar medidas eficaces y necesarias para prevenir y evitar daños a los concurrentes que, como usualmente sucede en este tipo de ambientes, se encuentran expuestos a situaciones de enfrentamientos, discusiones y violencia.

En tal orientación, la Suprema Corte de Buenos Aires ha señalado que "se trata de una obligación accesoria en virtud de la cual el titular o concesionario de una discoteca debe, además de un complejo de deberes primarios que se conjugan en la prestación principal prevista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bocadillos y otros tipos de comestibles), velar porque ni las prestaciones o servicios brindados, ni los objetos o dependientes suyos, ni la actividad, desórdenes y pasiones que genera el objeto propio de su quehacer comercial —y en el cual encuentra provecho y ganancias— provoquen daños en las personas o los bienes de sus clientes. Para el logro de ese fin debe adoptar todas las medidas razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamientos entre grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etcétera) que de forma bastante común se producen dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo" (LLBA 2005 [noviembre], 1163, voto del Dr. Roncoroni por la mayoría citado en Magggio, Lorena "La obligación de seguridad como eje central de la prevención del daño", publicado en  SJA 19/09/2018 , 34  • JA 2018-III ).

Aún cuando, en este caso, el perjuicio al consumidor no responda a un daño provocado por vicios de los productos y/o servicios ofrecidos sino que deriva del hecho ilícito provocado por un tercero ajeno a la relación contractual habida entre las partes, estimamos que el deber de seguridad se encuentra esencialmente involucrado en este caso. Es que el hecho se desarrolló en el local comercial cuya explotación correspondía a J. H. V. y con motivo de los servicios allí ofrecidos.

Cabe memorar, al respecto, que el derecho a la seguridad y protección de la salud de los consumidores y usuarios de bienes y servicios se erigen como derechos fundamentales a partir de la reforma constitucional de 1994 y, en consonancia con ello, la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) vino a consagrar en forma expresa el deber de seguridad.

Así, el artículo 5 de la LDC resulta claro y categórico al establecer que los servicios deben ser prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Es sabido que este deber compromete la responsabilidad objetiva del proveedor del servicio, por lo que resulta suficiente que el consumidor demuestre el daño y la relación de causalidad para que aquél responda. Para liberarse de responsabilidad el proveedor debe acreditar la existencia de un hecho que tenga virtualidad suficiente para interrumpir el nexo causal (culpa de la víctima, hecho de un tercero, el caso fortuito), extremos que no se verifican en el presente asunto judicializado. 

En esa línea argumental, coincidimos con la opinión de F. UBIRÍA cuando nos recuerda que el fenómeno constitucionalizador en la actualidad modifica la cosmovisión del sistema normativo plasmando en la legislación de fondo un régimen más humanista. Porque en el derecho de daños desde los "fundamentos principiológicos, el adecuado tratamiento del daño injusto -en clave injustamente sufrido- y no injustamente causado, ordena a toda la disciplina [y] la orienta, [siendo ello] posible por la saludable y necesaria influencia del Derecho constitucional y del Derecho internacional de los derechos humanos … " "[L]a tácita obligación de seguridad ha cumplido un rol trascendente [y] su más amplio alcance se verifica en el terreno del consumidor, donde contribuyó a "pulverizar" el efecto relativo de los contratos según sus clásicos, conservadores y restrictivos términos" (ver UBIRÍA, F., La prevención desde un doble ángulo: el deber legal de prevención y la tácita obligación de seguridad, La Ley N.°74 20.04.18, cita online: AR/ DOC/ 732/ 2018).

De ahí que cabe preguntarse respecto a la obligación y al deber de seguridad para este particular escenario de hechos analizados, si en verdad fue adminsitrada desde la faz empresaria en forma adecuada y profesional, teniendo en cuenta los riesgos involucrados. Y en ese contexto de ponderación ¿cómo incide y juega la utilización de objetos de vidrio para el consumo de bebidas dentro de un local bailable al que concurren masivamente las personas para esparcimiento?

Sin dudas en la prestación de servicios como los implicados, como bien remarca el preindicado autor "la obligación de seguridad adquiere contornos precisos y por tanto autoriza o justifica la mayor exigencia que pesa sobre el deudor obligacional, … particularmente en el ámbito de la prestación de servicios y con especial énfasis en los casos que entrañan una elevada riesgosidad" (el énfasis nos pertenece).

Resta examinar entonces si el ataque padecido por M. en manos de otro de los concurrentes al local bailable constituye o no un hecho imprevisible susceptible de eximir de responsabilidad.

El caso fortuito o fuerza mayor "es un hecho que, por resultar imprevisible o inevitable, fractura totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por la víctima". En la medida que se reúnan los caracteres de imprevisibilidad, inevitabilidad y ajenidad, poco importa si se trata de un hecho natural (terremotos, maremotos, etc.) o acciones humanas que el demandado no puede impedir (hecho del príncipe, hecho de la víctima, etc.). (Picasso, S., Código Civil y Comercial de la Nación comentado. dirigido por Ricardo L. Lorenzetti. Tomo VIII. Primera Edición. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2015, p. 434).

La magistrada señaló que "… los disturbios y/o sucesos de violencia son hechos, que se podría decir, comunes y/o habituales, en lugares tales como los boliches bailables y/o confiterías, pubs. No es extraordinario que se produzca alguna pelea y/o controversia entre los concurrentes a las confiterías y/o pubs bailables; por ello, no puede admitirse que se pretenda que dichas circunstancias sean imprevistas o inevitables".

Las peleas en las discotecas constituyen riesgos previsibles y también evitables en las discotecas. En cuanto a la inevitabilidad del hecho, era carga de los demandados V. acreditar que, pese a las medidas de seguridad con que contaba el local, les fue imposible evitarlo; sin embargo, no lo hicieron. El sólo relato de la testigo A. no resulta suficiente a tales fines puesto que si bien detalló las medidas de seguridad con que contaba el local, da cuenta de las existentes a la fecha del relato y no las del día del hecho (ver fs. 391/398). 

Además, la reacción de K. no podría ser calificada como inevitable teniendo en cuenta que, según el relato G., medió un intercambio previo entre ellos que pudo haber sido eficazmente advertido y prevenido por el personal de seguridad dispuesto en el lugar; más aún si se tiene en cuenta que K. ya contaba con antecedentes de agresiones (conf. testimonios de G., R. y V.).

En efecto, según relató el propio V. (fs. 836/840), que fue empleado de seguridad en el local a la fecha del hecho, K. "tenía prohibida la entrada al boliche" (preg. 15) por problemas de peleas (conf. preg. 16) y agregó que ese día "me dieron la orden los V. que lo deje entrar porque K. venía con 10 o 12 amigos y gastaban en el boliche, y si no ingresaba él los otros tampoco entraba, entonces por eso entró al boliche" (preg. 30).

Por último señalamos que, aún suponiendo que la discoteca contaba con las medidas de seguridad que razonablemente es dable tener y organizar en este tipo de locales (personal de seguridad en el interior y en la puerta de ingreso, cámaras de vigilancia, etc.), estimamos que el hecho que alegan los apelantes (la reacción del tercero, en este caso, del demandado K.) no es susceptible de encuadrar en la calificación de caso fortuito porque, de conformidad a la naturaleza de actividad que desarrollan los explotadores del local, se ubica dentro de los riesgos que le son propios.

A mayor abundamiento, el actual ordenamiento civil y comercial establece que el deudor no se libera "si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad" (art. 1733 CCyC inciso e); tal es lo que acontece en autos.

En definitiva, las eximentes alegadas no lograron ser acreditadas; de allí que corresponda confirmar la responsabilidad impuesta por la sentencia de la instancia anterior a quienes ejercían la actividad comercial del local "-".

En lo concerniente a la titularidad de dicha explotación, no es un hecho controvertido que la fecha del incidente esta le correspondía a J. H. V., mientras que E. V. no sólo era el propietario del inmueble sino que, además, se encontraba en el local explotado como boliche bailable la noche que sucedieron los hechos.

Si bien la titularidad del inmueble no debe ser confundida con la explotación de la actividad comercial que en él se desarrolla, en este caso existen una serie de indicios que nos permiten presumir y advertir que E. V. también llevaba adelante y compartía dicha actividad y que era o se mostraba como parte integrante de ese emprendimiento empresarial a la fecha del hecho y que, por ende, debe responder.

En efecto, según surge del informe de la Comuna de - de fs. 457 tuvo la habilitación comercial de "-" desde el 23/5/2002 al 30/6/2004, la que luego fue otorgada a su hermano J. V. (desde el 1/7/2004 al 17/6/2010) y finalmente a N. O. U. (desde el 18/6/2010) que fue anteriormente un empleado de dicho local (según surge de su declaración testimonial a fs. 716).

Además, y tal como sostuvo la magistrada, E. V. siempre estuvo relacionado con el local, frente a los terceros era su cara visible y la mayoría de los testigos que depusieron en la causa dieron cuenta de ello.

Así, los testigos G., H., M., G.Z, A. y V. coincidieron en afirmar que los dueños a la fecha del hecho eran los hermanos V.. A., si bien señaló que E. V. era el gerente de relaciones públicas, no especificó en qué período de tiempo desarrolló esta actividad mientras que, sólo U. señaló que creía que el dueño era J.V. "porque el contrato nuevo que yo tengo con ellos, con E. V., creo que finaliza J. V. como que lo alquila. Ellos me refiero porque el que alquilaba antes era J. V." (fs. 715).

Es cierto que a la fecha del hecho la licencia comercial se encontraba a nombre de J. V., pero también es cierto frente a los terceros existía el convencimiento que E. V. ejercía para esa época la explotación comercial del local bailable, junto a su hermano. De allí que, por aplicación de la doctrina de la apariencia, similar a la que se utiliza en materia empresarial o del derecho societario corporativo (assumption of disregard), el codemandado E. V. no podrá en este caso puntual y concreto liberarse de la responsabilidad invocando la sola circunstancia de no contar con la habilitación comercial a su nombre en dicha fecha.

En consecuencia, el agravio debe ser desestimado y confirmarse la sentencia en cuanto extiende la responsabilidad por el hecho dañoso a E. V. y a J.V. como explotadores responsables de la actividad comercial del local bailable "-" a la fecha del hecho dañoso.

III.- c) En cuanto a los rubros condenados, observamos que los agravios están dirigidos a cuestionar cuantía, por lo que su tratamiento se abordará en forma conjunta siguiendo para ello el orden en que fueron reconocidos en la sentencia de Primera Instancia. 

Previo a ello corresponde señalar que la crítica que formulan los co-demandados V. a los rubros condenados se encuentra desierta, puesto que la mera adhesión o remisión a lo manifestado por el co-demandado K. en su segundo agravio (presentados a juicio con defensa diferenciada) resulta carente de argumentación propia e individual, siendo insuficiente desde la técnica recursiva a los fines previstos por el art. 246 del CPCC.

III.- c) i. Incapacidad sobreviniente:

La magistrada hizo lugar a este rubro partiendo de lo normado por el artículo 1746 del CCyC y 157 del CPCC y aplicó la fórmula Méndez empleando como variables el porcentaje de incapacidad fijado por el perito (42%), la edad del actor al momento del hecho (24 años), el salario mínimo, vital y móvil al mes de septiembre de 2008 ($1200 según Resolución N.° 3/2008 CNEPSMVM) y la expectativa de vida de 75 años. Arribó, de este modo, a la suma de $354.094,41 a la que se debían adicionar los intereses desde la fecha de efectivización del daño (14.09.08) y hasta la de su efectivo pago.

El co-demandado K. se agravia del importe otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente pretendiendo así su reducción (en al menos un 50%) por entender que en la base de cálculo debía computarse un porcentual del SMVyM y no el total, ya que el actor no trabajaba y sus necesidades alimentarias eran satisfechas por sus padres al momento del hecho, y además, porque si bien se determinó un 42% de incapacidad, ello no le impidió recibirse, ejercer su profesión y realizar deportes.

Estas últimas circunstancias también sirvieron de base a la crítica formulada por el actor en su memorial. En tal sentido, cuestiona que no se haya tenido en consideración que se recibió de licenciado en química durante el transcurso del proceso ni los ingresos que pudo haber percibido y que se acreditaron con los informes y la pericia contable practicada en la causa, además de haberse probado que trabajó en un molino harinero y que luego lo hizo como encargado de mantenimiento del laboratorio de la Escuela Agraria de la localidad de -.

Estima que no importa si trabajó o no al momento del daño, sino que "lo relevante es si el daño le causó una disminución en sus aptitudes económicamente valorables por el resto de su vida". Sin embargo, dice,  la jueza utilizó como base de cálculo el salario mínimo vital y móvil por considerar que no trabajaba al momento de sufrir el daño pese a tener a su disposición elementos de prueba para apreciar la disminución de su capacidad laborativa a partir de actividades productivas que él mismo realizó durante el proceso.

En la misma línea de razonamiento critica (en su segundo agravio) que se hubiera empleado el salario mínimo vital y móvil como uno de los parámetros de la base de cálculo cuando en realidad, dice, debió considerarse la expectativa laboral de vida posible que tenía antes del hecho y que la jueza contaba con sobrados elementos de prueba como para tomar otros parámetros de análisis, tales como lo que percibía por las actividades desarrolladas durante el transcurso del juicio (empleado de un molino harinero y empleado público de una escuela agraria en la Provincia de -), además de no haberse considerado la variabilidad de las remuneraciones que hubiera tenido durante la expectativa de vida indicada (75 años).

Rebate, en su tercer agravio, la fórmula empleada para la cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente (Méndez). Explica, así, que el CCyC entró en vigencia con posterioridad al inicio de la acción por lo que solicitó expresamente la aplicación de otra fórmula (Acciarri) en la primera oportunidad relevante para plantearlo y que la eligió porque con la misma se pueden computar ingresos variables y que dicho pedido, realizado antes de la pericia contable, no fue observado ni rechazado por ninguna de las partes al corrérseles traslado. Luego, dice, la pericia utilizó dicha fórmula y la misma no mereció impugnaciones de las partes ni fue refutada por la jueza.

Agrega que es suficiente observar la pericia contable, tomando cualquiera de las bases de cálculo, para advertir la gran diferencia que arrojan como resultado una y otra fórmula, lo que constituye un motivo más que suficiente como para que el juzgado deba fundamentar por qué emplea una y no la otra.

Tal como sostuvimos recientemente en la causa  "LOBOS, Nicolás M. c/ANDRADA, Aldo Aroldo y Otro S/ Daños y Perjuicios" (Expte. N.º 128668 - 22333 r.C.A.), si bien el CCyC ordena la utilización de algún tipo de fórmula matemática para calcular este rubro "no existe la obligación de acudir a una fórmula determinada, sino que estas resultan de libre elección por parte del sentenciante en la medida en que tal decisión se justifique.".

También dijimos allí que para GALDÓS el fundamento del deber legal de utilizar fórmulas matemáticas "…radica en la carga de motivar y fundar razonablemente las sentencias judiciales, conforme a los paradigmas de la Constitución alineación del Derecho Civil, la pluralidad y el diálogo de fuentes y el juicio de ponderación de los principios, todo lo que se desprende de los artículos 1º, 2º, 3º y 7º del CCN. Se trata, en definitiva, de individualizar y explicar las bases objetivas tenidas en cuenta para arribar al resultado final, indicando los datos particulares del supuesto de hecho juzgado, respetando y atendiendo a sus singularidades" (La responsabilidad civil. Análisis exegético, doctrinal y jurisprudencial: arts. 1708 a 1780, CCCN, Tomo II, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2021. págs. 646/647).

En el caso, los resultados que arrojó la pericia contable (actuación SIGE 619636 del 12.10.20) sustentados en el pedido de actualización de valores y empleo de la fórmula realizado por la actora (fs. 1256), no son vinculantes para la jueza, quien explicó que utilizaría las pautas del art. 1746 del CCyC (por ser una norma operativa) y que para el cálculo emplearía la fórmula Méndez, cuya sintaxis detalló a partir de las variables indicadas y atendiendo con razonabilidad y prudencia a las circunstancias del caso. De allí que la crítica que formuló la actora en este aspecto (tercer agravio) no tendrá acogida favorable.

Distinta es la solución que merece su reproche en torno al SMVyM vigente a la fecha del hecho empleado en la fórmula y la falta de ponderación de las circunstancias acaecidas a lo largo del proceso que refiere el actor en su primer y segundo agravio.

Consideramos, al respecto, que si bien es usual que cuando la víctima no realiza actividad productiva alguna se tome como parámetro el SMVyM vigente a la fecha del hecho (o de la sentencia), este representa un umbral mínimo que admite la posibilidad de realizar correcciones en más o en menos.

Es que, tal como señaláramos en "H.G., R.A. y otros c/ PROVINCIA DE LA PAMPA y Otros S/ Daños y Perjuicios" (Expte. N.º 116425 – causa N.° 21655 r.C.A.) "la utilización de estas fórmulas, no debe alejar al juzgador de la ponderación de los parámetros utilizados en su elección y los fundamentos de las variables en ella contempladas, a los que además puede agregar su arbitrio judicial".

Se ha dicho también que "Los perjuicios resarcibles son ponderados flexiblemente, atendiendo no solamente a la realidad productiva ya delineada de la víctima (si la tuviera), sino también a aquella que podría llegar a tener en el futuro… Ello conduce a valorar la situación de la víctima no solo al momento del hecho sino en función de sus posibilidades futuras de desplegar actividades productivas, según lo que ordinariamente sucede en grado de probabilidad objetiva suficiente, conforme a los parámetros de causalidad adecuada que rigen la materia." (Pizzarro, R. - Vallespinos, C., Institiuciones de Derecho Privado: Obligaciones, 1 ed. Buenos Aires, Hammurabi, 2008, p. 306). En ese terreno, los márgenes decisores de la justicia son variados y amplios, en tanto siempre permiten y habilitan la adecuación prudencial de los resultados (doctrina de derecho judicial de esta Sala 3, con esta integración, en la causa N.° 20879 r.C.A.).

En tal orientación adelantamos que el planteo del actor en ese sentido tendrá favorable recepción. Es que pudo probar a lo largo del proceso no sólo la chance de obtener mayores ingresos por haber finalizado su formación universitaria (según dan cuenta los informes de fs. 512 y 522), sino también que desempeñó tareas remuneradas afines a su carrera profesional. De ello dan cuenta las testimoniales de L. H. (preg. 48 fs. 331) y R.D. H.(preg. 53 fs. 345).

En base a tales circunstancias estimamos que es justo y prudente que el SMVyM que se tomó como parámetro en la sentencia sea incrementado en el 40% de su valor, tomando en consideración la prueba obrante en autos respecto a los ingresos que podría percibir de trabajar para la administración pública provincial (informes de fs. 597, 799, 864, 867, 909, 914, 917, 923/932).

En cambio, el planteo de reducción del importe reconocido por este concepto formulado por el demandado K. debe ser desestimado.

Es que la solicitud de reducción del SMVyM empleado en la fórmula por la sola circunstancia que el actor era asistido a la fecha del hecho por sus padres, evidencia una mera opinión o distinto punto de vista que no alcanza para revertir lo decidido por la sentenciante quien, como dijimos, tomó postura por uno de los criterios que usualmente se emplea en la jurisprudencia de nuestros tribunales para los supuestos en los que la víctima no tiene ingresos o no los logra acreditar.

Lo propio sucede respecto del porcentual de incapacidad señalado por la jueza. Esta se basó en lo dictaminado por el perito médico y sin perjuicio que la pericia fue impugnada por el demandado, tales observaciones no fueron reiteradas en los agravios ni tampoco logró explicitar allí los motivos por los cuales la sentenciante debió apartarse de las conclusiones establecidas por el experto. Únicamente se limitó a señalar que la incapacidad establecida no impidió que el actor concluyera sus estudios, ejercer su profesión y realizar deportes, soslayando que el concepto de incapacidad permanente es amplio y que no tiene que ver con la imposibilidad absoluta de realizar las actividades que detalla, sino que, como dice GALDÓS, comprende "la alteración, minoración, detrimento o supresión  de la aptitud intrínseca de la persona humana, que produce consecuencias negativas en los ámbitos patrimonial y moral" (Galdós, J., La responsabilidad civil. Análisis exegético, doctrinal y jurisprudencial: arts. 1708 a 1780, CCCN, Tomo II, 2021, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, pág. 578).

III.- c) ii. Daño emergente:

La sentenciante tuvo en consideración que, como consecuencia del hecho, E. M. perdió su ojo izquierdo y se le colocó una prótesis que debía ser reemplazada cada cierto tiempo a lo largo de su vida; a los fines del cálculo respectivo, ponderó lo informado por la empresa Pförtner en su informe (fs.1269) y, tomó como parámetro el costo de adquisición de una prótesis semi medida ($50.380) y su necesidad de recambio cada tres años lo que implicaría la necesidad de hacerlo 17 veces (75-24=17). De este modo, determinó que se debían abonar $856.460 con más intereses desde la fecha del informe (10/9/2019) hasta su efectivo pago.

La parte actora se agravia de la indemnización reconocida por tal concepto, ya que la jueza no explicó por qué no tomó el precio de adquisición de la mejor prótesis ocular existente en el mercado (la prótesis a medida que comercializa Pförtner), cuando lo solicitó expresamente en su demanda y acreditó el motivo por el que la necesita, lo que convierte su decisión en arbitraria por falta de fundamentos y ello justifica su revisión en esta instancia.

En lo relativo a su cuantificación señala que deberán contemplarse diecisiete (17) recambios de prótesis, tomando como base la pericia contable practicada (punto C 10): la expectativa de vida acreditada (75 años), la vida útil de la prótesis (3 años) y la prótesis a medida de Pförtner, arrojan una suma total de dólares estadounidenses veinticuatro mil setecientos diecinueve con noventa y seis centavos (U$S 24.719,96).

A los fines de la conversión de este último importe en moneda de curso legal y para evitar la depreciación del valor de la indemnización, solicita la aplicación del denominado "dólar MEP" al día del efectivo pago, hasta tanto se normalice la posibilidad de adquirir la moneda extranjera en cuestión, sin restricciones ni topes, en el mercado de cambio o divisas.

Partiendo del principio de reparación integral y atendiendo a las especiales vivencias que tuvo que atravesar E. M. desde el momento del hecho y que fueron acreditadas especialmente mediante las testimoniales de L. H., R. D. H. y por la prueba pericial (informe psicológico de fs. 631/634), estimamos justo, prudente y equitativo que a los fines del cálculo se tome en cuenta el costo de adquisición de la mejor prótesis que comercializa la Pförtner, según lo informado a fs. 1269/1270.

Sin embargo, disentimos con la actora respecto a su cuantificación. Apartándonos del informe pericial contable que luce en actuación SIGE 619636, entendemos que el cómputo deberá realizarse conforme al costo de la prótesis a medida que fue informado por la empresa Pförtner ($81.445), adicionando los intereses desde la fecha del informe (10/9/2019) hasta su efectivo pago.

En cuanto al costo de su mantenimiento, cuya determinación fue motivo de agravio del demandado K. por entender que la suma establecida era arbitraria porque no se indicó el origen de dicho monto, la frecuencia y condiciones de suministro; consideramos que la suma de $100.000 establecida por la jueza debe ser confirmada.

El apelante no rebate idóneamente y deja sin respuesta la apreciación que realiza la magistrada al respecto en cuanto a la ausencia de prueba que haga alusión al costo actualizado de los productos necesarios para su mantenimiento.

Constatamos, en efecto, que el informe actualizado que brindó la empresa Pförtner a fs. 1269 no hace referencia al costo de mantenimiento de las prótesis cuyo valor comunica porque "…los elementos como gasas, soluciones salinas, medicamentos, etc. no son comercializados por nuestra empresa"; por lo que la jueza se encontraba habilitada para establecer prudencialmente su cuantía en uso de las atribuciones conferidas por el art. 157 del CPCC, tal como lo hizo.

Asimismo, la sentenciante hizo lugar al costo por tratamiento psicológico (cuya necesidad de realización fue determinado por la perito psicóloga interviniente) y lo cuantificó en la suma de $30.000 a la fecha de la sentencia y acudiendo a las pautas del art. 157 del CPCC. 

El actor critica la suma otorgada por este concepto en el entendimiento que es arbitraria ya que la pericia psicológica no plantea frecuencia ni montos que permitan estipular dicha suma.

Tal objeción debe ser desestimada por no rebatir adecuadamente la decisión de la magistrada que, lejos de ser arbitraria como postula el apelante, se basó en el informe pericial psicológico (fs. 631/634) que estableció la necesidad que el actor realice psicoterapia en forma semanal y con una duración aproximada de 12 meses y un costo por sesión de $120 a la fecha de la pericia.

La misma solución se impone respecto del agravio del actor por la suma otorgada en concepto de gastos de traslado, que estuvo sustentado en la idea que la jueza no precisó cómo y por qué arribó a dicha suma, puesto que la judicante ponderó los informes requeridos a las empresas de transporte Puma Bus (fs. 471), Nueva Chevallier S.A. (fs. 524), Dumas Cat S.A. (fs. 532), y en uso de las facultades establecidas por el art. 157 CPCC, tomó como costo de traslado hacia Santa Rosa la suma de $100 y a Buenos Aires la de $300 y arribó a la suma de $65.000 a la fecha del pronunciamiento.

En definitiva, los montos otorgados prudencialmente por la jueza en concepto de daño emergente se encuentran justificados a la luz de la prueba producida y responden a la necesidad objetiva de realizar el recambio de prótesis que tiene el actor, el mantenimiento de esta, los gastos de traslado para la atención médica y la necesidad de someterse a tratamiento psicológico dado el cuadro que presenta (del que da cuenta la pericia de fs. 631/634); ello sin perjuicio de las consideraciones formuladas en torno al  costo de adquisición de la prótesis que amerita que la sentencia sea modificada parcialmente en ese aspecto.

III.- c) iii. Daño moral:

El co-demandado K. cuestiona que la magistrada haya merituado las lesiones sufridas por M. para determinar este rubro sin haber considerado que él mismo, con su conducta, se colocó en situación de peligro, y que no sufrió modificaciones sustanciales en su vida ya que continuó con sus estudios y consiguió un trabajo relacionado con ellos (según surge de su declaración), no se encuentra incapacitado para hacer deportes y la prótesis hace que su lesión en el ojo no sea visible.

Advertimos que las razones que esgrime para desvirtuar la valoración que practicó la sentenciante para arribar a la suma finalmente reconocida ($200.000 con más sus intereses desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago) no resultan suficientes para tal propósito.

En efecto, la magistrada fue precisa y categórica al señalar que el daño moral surgía in re ipsa "de las propias circunstancias de la lesión grave que presentó Emiliano y que tuvo como consecuencia la pérdida del ojo izquierdo con más la cirugía que le realizaron y colocación de prótesis" y que ello le generó incertidumbre en cuanto a las mismas, tanto en el momento de sufrirlas como en el futuro, y en su estado emocional.

Si bien, tal como sostuvo la jueza, el daño moral surge del mismo hecho acontecido dada la entidad de la lesión que sufrió y sus consecuencias, también encontró respaldo en la prueba producida. A tales efectos resulta ilustrativo del padecimiento que sufrió el actor desde aquel momento el relato de L. H. quien refirió que la pérdida del ojo lo perjudicó en su vida cotidiana, que dejó de practicar fútbol porque no puede ver a las personas que se le acercan desde el lado derecho y agregó que "si se tiene que presentar ante alguien a hacer un trámite, si está conmigo o alguien de confianza, con la mamá, te pregunta si tiene bien el ojo. Y también se que se siente incómodo con el mantenimiento que lleva porque se lo tiene que lavar varias veces al día… y tiene que acudir a algún baño" (rta. 19, fs. 325), además, dijo, "ya no se reúne… no quiere que haya mucha gente" (rta. 21, fs. 325). En similares términos se expidió el testigo R. D. H. al declarar cómo fue la vida cotidiana de M. (en cuanto a reuniones, estudio, deportes) antes y después del evento dañoso (fs. 339/348 preg. 25 a 52).

Además, resulta determinante al respecto lo dicho por la perito psicóloga interviniente en la causa, quien en su informe dio cuenta -entre otras cuestiones- de los efectos que la pérdida de uno de sus ojos provocó en la psiquis de M.. Así, mencionó: "niveles elevados de angustia, re-vivenciar diario de la pérdida física, incomodidad corporal, impotencia por la frustración de su proyecto vital fantaseado, labilidad emocional, vivencias de inadecuación y desadaptación, pérdida de actividades recreativas, deportivas, sociales, etc., sentimientos de inseguridad y minusvalía, afectación en el desarrollo de tareas laborales y proyección laboral, presencia de indicadores de ansiedad y depresión" (fs. 633, punto 2).

El co-demandado K. pide en su agravio que el aludido informe no sea tenido en cuenta para ponderar este rubro porque se trata de otro tipo de daño, el psicológico, que el actor no ha reclamado y que es independiente del daño moral. Frente a ello decimos y así lo ha considerado esta Cámara en anteriores pronunciamientos (v.g. 18219 rCA) que el daño psicológico no configura un rubro autónomo sino que integra el daño extrapatrimonial cuantificable, tal como ha sido correctamente poderado y juzgado en la instancia anterior.

Por los fundamentos expuestos, se desestima la crítica examinada.

III.- d) La parte actora, en su memorial, introduce el replanteo de la cuestión consistente en la falta de ponderación del contexto inflacionario actual a los fines de cuantificar la suma pretendida en concepto de daño moral.

Explica que en la sentencia se fijó casi el quantum nominal solicitado en la demanda, pero más de una década después, y que el actual ordenamiento de fondo establece expresamente (art. 1741 CCyC) que el daño moral debe fijarse "ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas que se le reconozcan a la víctima".

Afirma que la suma establecida, aún actualizada, no compensa en lo más mínimo los padecimientos sufridos y que sufre en la actualidad, y agrega que cuanto mayor sea el daño moral acreditado "mayores o más valiosas deberán ser las satisfacciones compensatorias que se ponderen y tomen en consideración", que no puede desconocer el contexto económico de nuestro país, que la indemnización que debe percibir es una deuda de valor y que si no se cumple el requisito de mantener incólume su patrimonio, la misma no será integral ni justa.

La indemnización que debe percibir E. M. es ciertamente una deuda de valor, y como tal, si no cumple el elemental requisito de mantener incólume su patrimonio, no será una indemnización integral y justa, violando así el mandato contenido en el art. 17 de la Constitución Nacional.

Grafica la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (a partir de la conversión del importe reclamado en la demanda a dólares estadounidenses) y solicita se le acuerde una indemnización por daño moral acorde con el daño sufrido y que, en términos de poder adquisitivo, se ajuste al monto pretendido en el escrito de demanda.

Sin perjuicio de los reparos que merece la vía empleada por el actor para introducir esta cuestión -debió ser materia de apelación y no de replanteo-, adelantamos que debe ser desestimada.

Es que al promover su demanda reclamó provisoriamente la suma de $180.000 en concepto de daño moral y la magistrada determinó prudencialmente su cuantía en la suma de $200.000 con más intereses a tasa mix de uso judicial desde la fecha del hecho (14.09.2008) y hasta la fecha del efectivo pago.

Advertimos así que la decisión de adicionar los intereses de ajuste para el rubro de condena en cuestión en la forma establecida por la jueza, contempla razonablemente la pérdida del valor adquisitivo de la moneda de curso legal al que alude M. en su planteo.

Finalmente, en lo que atañe a las costas, dado el resultado al que se arriba donde la sentencia de la instancia anterior fue confirmada en lo principal y sólo fue modificada en cuanto al modo de cómputo de algunos de los rubros reclamados, entendemos que las costas deben ser impuestas en el orden causado (art. 62, segunda parte, CPCC). 

Por ello, la SALA 3 de la Cámara de Apelaciones, por unanimidad

R E S U E L V E:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021 (obrante en actuación SIGE 923304), con excepción de lo atiente al cómputo de la incapacidad sobreviniente y del daño emergente, por los fundamentos establecidos en los considerandos.

II.- Imponer las costas de Segunda Instancia en el orden causado (art. 62, segunda parte, CPCC), regulándose los honorarios profesionales de los abogados Víctor María BENSUSÁN, Alberto José ACOSTA y Pablo Martín CAMPO, en conjunto, en el 28%; los de Alejandro MENENDEZ en el 27% y, los de Marcelo Juan MOLIN, Román MOLIN, y Valeria Inés MEREU en forma conjunta, en el 27%; porcentajes que se calcularán sobre lo regulado en la instancia anterior con más IVA de corresponder (art. 14 Ley 1007).

III.- Regístrese y notifíquese. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen.

Guillermo Samuel SALAS - Laura CAGLIOLO  (Jueces de Cámara)

Miriam Nora ESCUER  (Secretaria de Cámara)