CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los dieciseir (16) días del mes de junio del año 2022, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver los recursos de apelación interpuestos en la causa caratulada: "LUCERO ALAGGIO FLAVIA DANIELA Y OTRO c/CONCINA KEVIN AARON Y OTROS s/ORDINARIO" ,Expte. Nº 97375 (Nº 21621 r.C.A.) originaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 3 de la Primera Circunscripción Judicial, y de acuerdo al orden de votación sorteado (act. 790403) 1º) juez Laura B. TORRES; y, 2º) jueza Marina E. ALVAREZ (arts. 254 y 257 del CPCC), dicen :

La juez Laura B. TORRES:

I.- La sentencia apelada

El juez de primera instancia, Pedro A. Campos, mediante sentencia de fecha 10/12/2019 (h. 624/644) hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios entablada por Flavia Daniela LUCERO ALAGGIO (progenitora) y Aldana Lucía CARRERAS (hija) y condenó en forma concurrente al conductor (menor de edad) del vehículo Fiat Palio embistente, Kevin Aarón CONCINA y (a su madre) Vanesa Analía CONCINA al pago de la suma de $ 2.059.633,13 en concepto de daño emergente ($2.500); moral y psicológico ($20.000 -para Flavia- y $40.000 -para Aldana-) y lucro cesante ($736.147,97 -Flavia- y $1.260.985,13 -Aldana-), estimados a la fecha del accidente de tránsito (2/12/2011), con más intereses a tasa mixta hasta su efectivo pago, e impuso costas a los demandados vencidos (art. 62 del CPCC).

Rechazó, asimismo, la demanda entablada contra Mirta Liliana CONCINA en tanto tuvo por acreditado que, de acuerdo a la valoración de la prueba producida y no obstante ser titular registral del Fiat Palio, se había desprendido "contra su voluntad de la guarda material del vehículo con anterioridad al acaecimiento del siniestro …quedando el mismo en poder de su padre, como consecuencia del conflicto parental entre ambos,…" y que fue este "quien se lo dió al menor demandado el día del accidente objeto de litis"; razón por la cual la eximió de responsabilidad civil.

Admitió, además, la declinación de cobertura asegurativa interpuesta por la tercera citada en garantía, Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A., por entender que la falta de carnet habilitante del conductor demandado, Kevin A. CONCINA, "constituyó una violación contractual del contratro de seguro celebrado" con Rodolfo José CONCINA" (abuelo no demandado), por resultar dicha circunstancia oponible a las terceras damnificadas "por cuanto se trata de una cláusula de exclusión de cobertura delimitativa del riesgo cubierto, convenida libre y voluntariamente y perfectamente oponibles a terceros víctimas de accidentes"; con costas en el orden causado.

II.- De los recursos de apelación

La sentencia fue apelada por los co-demandados Kevin Aarón CONCINA (h. 672) y Vanesa Analía CONCINA (h. 673); cuyos respectivos memoriales (h. 691/693 y 687/690) fueron contestados por la actora (h. 695/698) y por la tercera citada en garantía (h. 701/704), Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A..

La demandante, por su parte, también recurrió (h. 675), cuya expresión de agravios (act. SIGE 526056 de fecha 12/08/2020) fue respondida únicamente (act. SIGE 539315) por la co-demandada Mirta Liliana CONCINA.

II.-a) Recursos de los co-demandados Kevin A. y Vanesa A. CONCINA

II.-a) 1 Ambos coinciden en agraviarse en el porcentaje (100%) de responsabilidad atribuido, aunque Vanesa lo hace con base en lo dispuesto por el art. 1114 del C.C.

Sostienen que de la prueba rendida surge que la actora, conductora del rodado menor, no llevaba puesto el casco de seguridad que exige la normativa aplicable y que ello fue el motivo que provocó la mayor parte de las lesiones padecidas.

Refieren que, precisamente por dicha omisión, el juez disminuyó en un 10% el porcentaje de incapacidad otorgado a la actora cuando, en realidad, de la pericia realizada surge claro que toda la incapacidad determinada radica en la zona de la cabeza, por lo que debería reducirse aún más toda vez que, de haber usado el casco protector, los daños hubieran sido mucho menores.

Cuestionan que no se hubiera considerado el "factor riesgo que entraña un ciclomotor por su disminución en la estabilidad, por el simple y objetivo hecho de que es un birrodado, incluyéndoselos entre los vehículos de mayor riesgo. De ahí que quienes conducen deben extremar los cuidados y respetar la normativa de tránsito".

Solicitan, por tanto, se modifique el porcentaje de su responsabilidad o, en su defecto, el correspondiente a la incapacidad asignada.

II.-a) 2 Plantean, como segundo agravio, su disconformidad con la exclusión de responsabilidad de la Compañía de Seguros por haber incurrido el contratante del seguro (Rodolfo CONCINA) en incumplimiento del Anexo I ítem 15 de la póliza de seguros, que establecía la no indemnización de siniestros producidos mientras el vehículo sea conducido por personas no habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículos por autoridad competente.

Alegan que "ha sido reiteradamente resuelto, que la falta de carnet habilitante para la conducción resulta ser una falta administrativa, que de ninguna manera puede provocar la exclusión de la cobertura de seguro.".

Mencionan, como criterio jurisprudencial, que "las exclusiones de cobertura como la falta grave deben ser apreciadas con un criterio restrictivo teniendo siempre presente el fin específico del seguro contra la responsabilidad civil por daños causados a terceros y su función solidaria"; y que, por la trascendente función social que tiene el contrato de seguro no se puede dejar sin una adecuada asistencia a la víctima de un accidente de tránsito.

Peticionan, en suma, se revoque la sentencia y se haga extensiva la condena a la compañía de seguros citada.

II. b) Recurso de la co-demandada Vanesa Analía CONCINA

Cuestiona, además (como ya referí), la atribución de responsabilidad a su persona con fundamento en el art. 1114 del Código Civil.

Señala a ese fin que su hijo Kevin, menor de edad a la fecha del siniestro, vivía con su abuelo Rodolfo CONCINA en calle Farinatti nº 315, y que dicho extremo (mismo domicilio) se encuentra probado con las constancias aportadas a la causa (obrantes a h. 8, 26 y 28 del legajo penal nº 5916), y que fue aquel quien lo asistió al momento de efectuarse el test de alcoholemia (cfe. h. 14 del legajo nº 5916) en carácter de titular de la guarda.

Aduce que dicho presupuesto fue demostrado con la póliza de seguros acompañada por la aseguradora y con su contestación de demanda, de la cual se desprende que el asegurado es Rodolfo CONCINA y que Kevin, al momento del siniestro vial, estaba bajo su cuidado y vigilancia; de allí que, afirma, se operó la "transferencia" de la guarda del menor de edad y, por ende, la sentencia dictada en su contra debe ser revocada.

Manifiesta, por último (pto. III), h. 690), que durante el procedimiento anterior al dictado de la sentencia se ha obviado hacer mención al bloque constitucional previsto en los Tratados y Convenciones de las que nuestro país es parte (art. 28 Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y art. 27 Convención de los Derechos del Niño), y que el juez al otorgar la medida cautelar (embargo) sobre su casa no tuvo en cuenta que la adquirió por sucesión de su madre y que es la "única" vivienda que poseen sus hijos.

Aclara que el más chico, Tobías, tiene Síndrome de Asperger (cfe. certificado agregado a fs. 686), por lo que no asiste a la escuela debiendo la apelante estar las 24 h. a su disposición, motivo por el cual ha tenido que tomarse licencia en su trabajo, al que no concurre desde hace más de doce meses.

II.-c) Recurso de la actora

Se agravia (act. 526056) de la eximición de responsabilidad civil por el accidente objeto de litis de la codemandada Mirta Liliana CONCINA, titular registral del automotor Fiat Palio Dominio GZH376.

Cuestiona "el enfoque que le ha dado el sentenciante para eximir de responsabilidad a la codemandada y la jurisprudencia de la Corte Suprema que cita en su apoyo" toda vez que, en el caso no existió, agrega, "venta del automotor que provocara el siniestro, no ha existido la tradición del mismo al que alude el art. 27 del Decreto Nº 6582/58, ni el desapoderamiento por la acción de un tercero"; y que, por consiguiente, no correspondía analizar la eximente de la responsabilidad en función de lo previsto por el art. 2 de la ley 22977 ya que luego del siniestro no solo continuó siendo titular registral, sino que también le fue entregado (h. 56/60 legajo penal) el automotor.

Afirma por ello que el argumento judicial que la exime de responsabilidad civil "resulta claramente erróneo"; en tanto la codemandada se limitó a señalar al contestar demanda (h. 64, "adjuntando a fs. 62 exposición realizada por su progenitor") "que el automotor era utilizado por su padre "...quien tenía en definitiva la posesión del mismo en la época del accidente relatado"; para luego expresar en su alegato (h. 621 vta.) que "no era utilizado" por ella, sino que "fue comprado para mis padres, quienes lo utilizaban diariamente".

Considera, por tanto, que existió una entrega voluntaria del automotor; esto es un acto deliberado, voluntario y que, por ello, debe asumir las responsabilidades que le caben como titular registral.

Añade que tampoco puede considerarse como una pérdida de la guarda la "mera solicitud de restitución a su padre por medio de una simple exposición policial", aun cuando se alegaran "desavenencias familiares", ya que ello no implica ni acredita "un actuar diligente de su parte".

Expone que la sentencia debió pronunciarse en base a lo regulado en el último párrafo del art. 1113 Código Civil, y que se "ha soslayado que en la actualidad el eje de la responsabilidad civil es la reparación de la víctima, de ahí que se atiende con preeminencia la situación de esta, más aún cuando se trata de daños a las personas".

Manifiesta que es opinión coincidente en la doctrina y jurisprudencia de que la excepción contenida en el último párrafo del art. 1113 C.C. debe ser interpretada restrictivamente, de lo contrario se diluye la protección que la ley ha querido brindar.

Refiere al respecto la existencia de "dos posturas doctrinarias interpretativas", pero que "no modifican la conclusión a la que cabe arribar en estos actuados en función de lo alegado y probado, que es la condena" de la codemandada.

Esgrime sobre el particular que una de ellas "entiende que el uso de la cosa por el tercero debe aparecer como imprevisible e inevitable, configurando un verdadero caso fortuito (...)" y que, "En ese sentido, se daría la eximente únicamente en caso de desapoderamiento a través de una fuerza física, violenta e irresistible, situación que obviamente no se corresponde con estos actuados"; mientras que, la otra, "considera que el uso contra la voluntad implica no solo la falta de autorización, sino aquellos otros casos que el uso se ha llevado mediando oposición -expresa o tácita- del dueño o guardián de la cosa, debiendo acreditar para que opere tal eximente que ha sido diligente.",

Concluye, en base a tales consideraciones, que el juez no evaluó la conducta de la accionada, quien "no realizó todas las medidas necesarias tendiente a impedir el uso del automotor de su titularidad en contra de su voluntad", ni articuló "medidas judiciales específicas e idóneas (acciones reivindicatorias o posesorias, denuncia penal, etc) tendientes a impedir el uso por parte de su padre"; sino que permitió que el auto circulara con el resultado dañoso, objeto de litis.

Solicita, por ende, se revoque parcialmente la sentencia y se extienda la condena a Mirta Liliana Concina.

III.- Su tratamiento

Planteada en tales términos la cuestión que viene a resolver resulta necesario recrear, a los fines de una adecuada ponderación, el contexto fáctico-jurídico evaluado por el magistrado para así decidir a fin de constatar si los recursos instados por las partes resultan una crítica razonada y concreta (cfe. art. 246 CPCC) de las partes del fallo que no las conforma y, por tanto, si cabe confirmar o modificar la decisión apelada.

III.-1) Lo controvertido en primera instancia. Del acta de audiencia preliminar (h.161/163) se desprende que se han fijado como hechos discutidos, sujetos a prueba: la mecánica del accidente, responsabilidad, daños, rubros y montos; mas sucede que si bien el juez se expidió expresamente sobre ellos, algunos arriban firmes (vgr. mecánica del hecho y los daños sufridos) por no ser objeto de agravio, mientras otros son cuestionados con mayor fuerza crítica (exclusión de cobertura, responsabilidad de la titular registral) o, simplemente plantean disidencias con lo decidido (responsabilidad de Kevin y su mamá), tal como se desprende de la reseña efectuada en el punto II) anterior.

III.-2) Marco fáctico - Mecánica del hecho.

El juez civil tuvo por acreditado lo dispuesto en la sentencia dictada (h. 146/148) en sede penal en la causa caratulada: "MPF c/ Concina Kevin Aaron s/ Lesiones Graves en Accidente de Tránsito" (Expte. A 2819), y de la cual resulta que el siniestro acaeció del siguiente modo: "el 21 de diciembre del año 2011, siendo la hora 18:25 aproximadamente, Kevin Aaron Concina, en circunstancias en que circulaba a bordo del automotor Fiat Palio, dominio GZH-376, por calle Chaplin en dirección al Oeste, es que al llegar a la intersección con calle Quinquela Martín, embistió a la motocicleta marca Zanella, dominio 436-DZP, conducida por Favia Daniela Lucero Alaggio, y que circulaba acompañada de la menor Lucila Aldana Carrera, sufriendo ambas como consecuencia de dicho siniestro, lesiones de gravedad".

III.-3) Marco jurídico: Responsabilidad de los codemandados - exclusión de la titular registral y de cobertura del seguros - declinación en garantía

El magistrado, al expedirse en los términos sentenciados y conforme a la valoración de la prueba producida, tuvo por acreditado:

1.- Que Flavia Daniela Lucero Alaggio (circulaba por calle Quinquela Martín a bordo de una motocicleta), gozaba de "prioridad de paso" por hacerlo por la derecha respecto del vehículo Fiat Palio Dominio GZH 376, conducido por Kevin Aaron Concina.

2.- Que el demandado, Kevin Aaron Concina (menor de edad a ese momento), no contaba con licencia para conducir.

3.- Que Kevin Aaron Concina (conductor del Fiat Palio) no respetó el art. 41 de la ley 24449 que establece la obligación de ceder "siempre" el paso en la encrucijada al que cruza desde su derecha.

4.- Que el automotor Fiat Palio se desplazaba a exceso de velocidad (85,85 km/h) y que, por tanto, su conductor incumplió lo normado por los arts. 39 inc. b) (deber de conducirse con cuidado, previsión y con el pleno dominio del rodado); 50 y 51 (velocidad precaucional) de la ley nacional de tránsito.

Concluyó así, y conforme dichas premisas, que "...fue el obrar imprudente de Kevin Aaron Concina el único causante del accidente objeto de litis (art. 901 y ss del CC)", razón por la cual le atribuyó (h. 628) "responsabilidad civil en un 100%"; además, estableció que su mamá (y codemandada), Valería Analía Concina, "responde civilmente por el hecho dañoso producido por su hijo menor de edad" (16 años) a la fecha del accidente".

5.- Que Mirta Liliana Concina era, al momento del siniestro vial, titular registral del automotor embistente dominio GZH376, pero que la póliza del seguro, otrora a su nombre (año 2008), lo estaba de Rodolfo Concina (su padre, no demandado), con quien (según testimonió Bonkovki a h. 223) no tenía relación.

Consideró por ello que, sin perjuicio del carácter constitutivo de la inscripción registral y lo dispuesto por el art. 27 de ley 22977, se trata de una presunción iuris tantum; ergo, de conformidad a lo establecido por el art. 1113 C.C.: "1)...se desprendió contra su voluntad de la guarda material del vehículo con anterioridad al acaecimiento del siniestro motivo de autos, quedando el mismo en poder de su padre, como consecuencia del conflicto parental entre ambos (fs. 263 y testimonial de fs. 223); 2) …tomó medidas previas al accidente, para evitar el uso del automotor luego de que el mismo quedara en la casa de su padre, al concurrir más de un mes y medio antes a la autoridad policial, y solicitar que el rodado le sea entregado (fs. 263), 3) …el automotor estaba asegurado a nombre de Rodolfo José Concina (fs. 117/127), y que el mismo expuso ante la autoridad policial que no iba a entregarlo a su hija (fs. 264)...".

Razonó, en base a dichos motivos (h. 629/631), que fue Rodolfo Concina quien entregó a Kevin el vehículo que participó en el suceso dañoso contra la voluntad expresa de su titular registral y, por tanto, que esta logró desvirtuar la presunción que pesaba en su contra (cfe. art. 27 ley 22977) y la eximición de responsabilidad civil.

6.- Que, respecto a la defensa de la Compañía de Seguros, dijo: "la falta de carnet habilitante del conductor del automotor Fiat Palio -codemandado- constituyó una violación contractual del contrato de seguro celebrado entre Rodolfo José Concina (no demandado) y la Mercantil Andina S.A. (tercera citada); y al responder esta última "en la medida del contrato de seguro" conforme el art. 118 de la LS, y encontrándose acreditado en autos el hecho configurativo del incumplimiento del asegurado (falta de carnet habilitante del conductor), la exclusión de cobertura invocada le resulta oponible a las terceras damnificadas por cuanto se trata de una cláusula de exclusión de cobertura delimitativa del riesgo cubierto, convenida libre y voluntariamente y perfectamente oponibles a terceros víctimas de accidentes".

III.-3) a. De la responsabilidad atribuida a Kevin y Vanesa Concina:

III.-3) a.1 Observo en ese marco, previo cotejo del expte. penal A 2819 (unido por cuerda y que tengo a la vista), que por un lado la jueza de control, Florencia Maza, declaró (mediante sentencia Nº 117 de fecha 12/12/2012), la autoría y responsabilidad penal de Kevin Aaron Concina; y, por otro, que con anterioridad (29/10/2012) se acordó un juicio abreviado (art. 377 CPC) suscripto, entre otros, por la madre de Kevin, Vanesa Analía Concina; como así también que el domicilio: Malvinas Argentinas nº 408, era común y coincide con el denunciado en el acta de notificación (asistido por su abuelo) de fecha 2/12/2011 (mismo día del accidente), obrante a h. 28.

Advierto así, en primer lugar y a tenor de lo preceptuado por el art. 1102 del C.C., que la existencia del hecho dañoso (siniestro vial) y la autoría de Kevin Aaron Concina resulta ya incontrovertible en sede civil. La jueza penal así lo señaló (Kevin provocó con su accionar imprudente y negligente el siniestro) y en similares términos se expidió el sentenciante en esta causa.

Destaco, por lo demás, que dicha responsabilidad civil atribuida no fue controvertida idóneamente ante esta instancia.

El planteo que realizan los codemandados apelantes a ese fin, más allá del nomen juris que le han dado, apunta a cuestionar la extensión del rubro incapacidad sobreviniente, pero incluso ese extremo se halla limitado a la mera petición de disminución del porcentaje establecido, mas no refuta (debiendo hacerlo si su pretensión era cuestionarla), que se hubiera fracturado total o parcialmente el nexo causal adecuado en los términos que señalaban los arts. 1111 y 1113 última parte del C.C.. aplicable a este caso

Coincido, por tanto, con la conclusión arribada por el magistrado de la anterior instancia de que ninguna incidencia causal exonerativa de responsabilidad en el acaecimiento del siniestro guarda el hecho de llevar las actoras colocado el casco protector; razón por la cual dijo (h. 628), y aquí confirmo: "no resulta una circunstancia que deba evaluar a los fines de atribuirle un porcentaje de responsabilidad civil"; es decir, solo puede tener relevancia a los fines de cuantificar el daño y/o su extensión, lo que, conforme señalan, ya lo hizo el juez en su sentencia.

Reitero, ninguna crítica razonada ni concreta se ha vertido acerca de la reunión en el caso de los presupuestos que tornan procedente la responsabilidad civil demandada; tampoco se puso en crisis la existencia de un adecuado nexo causal (ni siquiera intentaron algún argumento excusatorio), lo que determina decretar la deserción del agravio (art. 246 CPCC), y así me expido.

III.-3) a.2 Añado a lo resuelto y en lo relativo al planteo de la codemandada, Vanesa Analía Cancina, de que no se configuran en el caso los recaudos exonerativos de responsabilidad que invoca con sustento en el art. 1114 del CC, máxime cuando existe consenso a nivel doctrina que la prueba de las eximentes debe ser estricta; y las producidas no alcanzan, ciertamente, para alcanzar el fin propuesto.

Interpreto, en esa inteligencia, que en la presente causa no está suficientemente acreditado que Kevin no conviviera con su madre al momento del accidente, pues el hecho que se denunciara el domicilio de Rodolfo Concina (Farinati Nº 315) en el acta de anuencia del expte. penal (h. 14), se ve contrarrestado por otra acta (de notificación) del mismo expediente (h. 28) que da cuenta que su domicilio (Malvinas Argentinas Nº 408) coincide con el de su mamá.

Considero, por tanto, que tratándose de meras declaraciones, aun cuando fueran hechas por ante autoridad pública, no pueden considerarse que se trate de un cambio de domicilio, menos aún de carácter permanente ni que ello sea demostrativo de encontrarse bajo la vigilancia y autoridad de su abuelo (cfe. art. 1115 C.C.); ni siquiera alegó la progenitora que le hubiera sido imposible impedir (cfe. art. 1116 C.C.) que manejara.

Memoro que el art. 1114 del C.C. (aplicable al momento del hecho) que cita la codemandada Vanesa Concina en apoyo de su postura exculpatoria, lejos de probar su irresponsabilidad, más bien la confirma.

Tengo por acreditado suficientemente, de conformidad a las pruebas relevadas, que su hijo kevin: a) era menor de edad (16 años); b) que el siniestro que protagonizó le fue atribuido en calidad de autor por su culpa o negligencia; c) que se hallaba bajo la entonces denominada patria potestad (hoy responsabilidad parental) de su progenitora; d) que su domicilio era el de su casa; y, e) que un año después (29/10/2012) acordó un juicio abreviado (art. 377 CPC) por esta causa con su hijo, defensor y fiscal.

Juzgo, por tanto, que era carga del propio interés de la apelante probar no solo que no convivía con ella en su casa, sino que, efectivamente, había trasladado la guarda a su papá Rodolfo Concina, abuelo de Kevin; aspecto este que, reitero, no surge acreditado con la documental anejada a la causa, y que cita. El propio acuerdo de juicio abreviado suscripto por ella, en su calidad de progenitora, así lo evidencia.

Traigo a colación a esos fines que, tal como lo señalaba la jurisprudencia imperante, y con la que coincido, "Para que funcione la causal de exoneración de responsabilidad paterna en virtud del art. 1115 del Cód. Civil, deben llenarse ciertos requisitos entre los cuales se encuentran, no solo el desplazamiento de la guarda del hijo, sino que es menester que tal entrega de guarda sea circunstanciada; ello es así en virtud del carácter indelegable de la patria potestad que hace que el padre que transmitió, de hecho, la guarda de su hijo a otra persona, sólo puede hacerlo para un cometido específico. Por tanto, si en el caso el menor que conducía un automóvil al momento del accidente no se encontraba en el desempeño del cometido específico para lo cual su guarda podría estimarse delegada -en una de las Fuerzas Armadas, en donde cumplía con el servicio militar obligatorio-, debe entender que la responsabilidad presunta del padre subsistía" (CCiv. y Com., Mercedes, Sala I, 24/11/1987, ED, 132-127).

Postulo, en suma, desestimar el agravio y confirmar la sentencia en esta parcela decidida la que tampoco fue criticada razonadamente.

III.-3) b. De la irresponsabilidad de la titular registral Mirta Concina.

El agravio de la actora sobre el particular, no obstante resultar una crítica razonada y concreta a la sentencia en este aspecto, no alcanza, a mi criterio, para dejar sin efecto (y consecuentemente revocar) una decisión fundada en los hechos pertinentes y lícitos invocados y probados en la causa y que dan cuenta que, efectivamente, si bien no existió venta, ni cesión, ni denuncia, ni transferencia, no menos cierto es, sin embargo, que sí hubo un desprendimiento involuntario de la guarda del vehículo.

Destaco a esos fines que dicho desprendimiento resulta objetivamente acreditado, no solo en lo referente a que la codemandada Mirta Concina refirió; esto es, que se había visto obligada a retirarse del hogar paterno por cuestiones de violencia (cfe. lo testimoniara Bonkovki, h. 223), sino con las demás constancias documentales evaluadas por el juez.

Comparto el el argumento judicial esgrimido, en tanto resulta una prueba pertinente y útil a los fines aquí controvertidos, de que la codemandada solicitó la entrega del vehículo (el 21/10/2011) por medio de la policía (exposición de h. 263), y que su padre se opuso por cuanto, según allí alegó (h. 264), no le pertenecía a su hija; que era quien había hecho el aporte económico para su adquisición, más allá que por un acuerdo con ella no estuviera registrado en su favor.

Entiendo, en ese marco, que aún cuando la titular de la inscripción registral no utilizó el mecanismo previsto por el art. 27 de la ley 22977 (tampoco lo podría haber hecho en tanto no se trató de una venta ni transferencia), cierto es que acreditó suficientemente que había perdido la guarda con anterioridad al hecho generador de la responsabilidad.

Sigo, en ese aspecto a la línea jurisprudencial que, luego de efectuar una valoración crítica de los hechos sucedidos y de la prueba pertinente y lícita producida en cada causa, interpreta que el uso de la cosa dañosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián resulta una causal de liberación de responsabilidad que funciona en los supuestos de daños causados con intervención de cosas, siempre que se acredite haberse desprendido de ella con anterioridad.

Coincido, por tanto, en realizar una aplicación práctica de la parte de la norma en cuestión en cuanto reza: "...se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad…".

Destaco que dicho presupuesto exonerativo de responsabilidad se encontraba previsto en el art. 1113 del C.C. (y en similares términos en el art. 1758 del CCyC): "uso contrario a la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián", y que funciona cuando media desapoderamiento, siempre que ello no le sea imputable.

Recuerdo, en ese orden, que la CSJN tiene dicho que si bien el artículo 27 del Régimen de la Propiedad Automotor (t.o ley 22977) creó un expeditivo procedimiento para que quienes aparecen como titulares registrales se eximan de responsabilidad mediante la denuncia unilateral de haber hecho tradición del vehículo al adquirente, dicho mecanismo no excluye la posibilidad de acreditar en juicio que han perdido la guarda del vehículo con anterioridad al hecho dañoso; como así también que, en tal caso, ese particular extremo debía ser evaluado en orden a decidir la subsistencia -o no- de la responsabilidad que le atribuye la primera parte del artículo precitado.

Expresó además la Corte que dicha doctrina se sustenta en una interpretación de la ley que atiende al propósito que la inspira y asegura su finalidad (Fallos 310:149, 203, 267, 311:143, 401, entre muchos otros), ya que si la ley exime de responsabilidad a quien efectúa una denuncia unilateral de venta -cuya sinceridad no es objeto de comprobación- no cabe privar del mismo efecto a quien demuestra efectivamente que se encuentra en idéntica situación; es decir que no dispone del vehículo por haberlo enajenado y hallarse el automotor en poder del adquirente o de terceros que de este hubiesen recibido el uso, tenencia o posesión.

Memoro también que la Corte bonaerense, ha seguido los lineamientos dictados por la CSJN en los casos "Camargo" y "Seoane” y que, en ese marco, los argumentos principales de la postura mayoritaria pueden sintetizarse en que, (i) resulta excesivo imponerle una obligación al dueño (inocente) que transmitió la guarda del automotor; (ii) las presunciones establecidas por el sistema legal aplicable (arts. 27 de la ley 22977 y 1113 C.C.) no son absolutas, sino iuris tantum, de lo que deriva la posibilidad del titular registral de acreditar, para eximirse de responsabilidad, que se desprendió de la guarda; y, (iii) que no siempre resultan concurrentes las obligaciones que pesan sobre el dueño y el guardián, ya que aquel puede demostrar, para eximirse de responsabilidad, que transfirió la custodia y guarda de la cosa.

Propicio, por consiguiente, y atento que el juez ha brindado argumentos suficientes y eficientes con los que coincido, confirmar la sentencia en lo que fue objeto de agravio de la parte actora y en ese sentido me expido.

III.-3) c. De la exclusión de cobertura de seguros

La compañía de seguros contratada, "Mercantil Andina S.A.” (cfe. contrato h. 117/127).), comunicó el rechazo de cobertura (C.D. obrante a h. 128) porque "el evento denunciado se encuentra expresamente excluido de la póliza contratada (Anexo Nº 1 Exclusiones a la cobertura, inciso "15") o cláusula 23 inciso 8 de las condiciones generales de póliza. 15) Mientras sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículo por autoridad competente".

El juez, reitero, admitió dicha defensa opueta por la tercera citada en garantía en tanto consideró que la falta de carnet habilitante del conductor demandado "constituyó una violación contractual del contratro de seguro celebrado" con Rodolfo José CONCINA" (abuelo no demandado), "por cuanto se trata de una cláusula de exclusión de cobertura delimitativa del riesgo cubierto, convenida libre y voluntariamente y perfectamente oponibles a terceros víctimas de accidentes".

No comparto dicha conclusión judicial toda vez que, sabido es, lejos se encuentran los tomadores de seguro automotor, al menos los contratantes individuales, de discutir y convenir los términos del contrato. Se trata de cláusulas predispuestas que no por contar con la aprobación de la Superintendencia de Seguros de la Nación (h. 117), significan un equilibrio de negociación. Son contratos de adhesión con nulo poder de discusión por parte de la parte débil de la contratación y sin posibilidad de convenir o establecer cláusulas en su favor.

Considero, por ende, que más allá de lo estipulado en las cláusulas de la póliza, lo cierto es que el tomador del seguro automotor obligatorio era el abuelo (Rodolfo Concinas) de quien conducía el vehículo asegurado al momento del accidente (su nieto Kevin) y que, si bien se ha probado que carecía de carnet habilitante, lo real y concreto es que, conforme tales datos objetivos, no se encuentra configurado en el caso lo legalmente previsto por el art. 114 L.S en su literalidad: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad".

Entiendo entonces que, ante dichas comprobadas circunstancias, las que no fueron debidamente valoradas en la anterior instancia (el juez se limitó a aplicar la cláusula contractual al margen de toda otra consideración fáctica y jurídica, especialmente lo estipulado en los arts. 109, 114 y 158 de la LS), la exclusión de la cobertura fallada, de conformidad a la cláusula invocada por la aseguradora, modifica ilegítimamente, y amplía el contenido subjetivo, taxativo e imperativo del art. 114 de la ley de seguros.

Reitero, el asegurado es el "tomador" del seguro, no su conductor; sin perjuicio de la acción de regreso que podría corresponder entre los contratantes.

La doctrina especializada ("Ley de Seguros comentada", t. II, Waldo Sobrino, Adriel Gava, Sebastián Cerda, 1ª ed., CABA, LL, 2021, p. 117 y ss.) sostiene sobre el particular: "...hay que tener muy presente que en los seguros de responsabilidad civil, el asegurado tiene el derecho a la indemnidad y la víctima tiene el derecho a la indemnización. De esta manera, en el art. 114, la consecuencia es muy diferente, habida cuenta de que si existe culpa grave del asegurado, la ley determina que el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado; es decir, pierde su derecho a la indemnidad. Pero la víctima no pierde el derecho a la indemnización".

Carlos Ghersi ("Contrato de seguro"; ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 239/240, parágr. 13. "La exclusión de la cobertura por provocación del siniestro: dolo o culpa grave"), por su parte, explica que en los seguros obligatorios "…la aseguradora no podrá oponer al dañado o damnificado las cláusulas contractuales de exclusión, porque la ley ha tutelado un interés superior, que es precisamente -en materia de accidentes de tránsito- la reparabilidad de daños a terceros, sin perjuicio de las acciones de repetición que posea frente al cocontratante…".

Considero que esta es, en efecto, la hermenéutica que se ha dado a la obligación de contratar un seguro automotor a fin de cubrir eventuales daños a terceros ya que, frente a la duda, prevalece el principio de reparación integral de la víctima.

La CSJN así lo ha reconocido; lo contrario sería desnaturalizar la finalidad de la obligatoriedad del contrato de seguro y su función de solidaridad, directamente emparentado con el derecho de consumo (cfe. art. 42 de la CN y ley 24240) a tenor de la evidente relación de consumo existente.

Recuerdo a esos fines que la interpretación de la cláusula de exclusión de cobertura, según tiene dicho la CSJN (en Maggi c/ Maggi), debe ser restrictiva y realizada de modo razonable y prudente a favor del asegurado sin que implique, desde luego, desproteger al asegurador, quien, por otra parte, se encuentra suficientemente protegido también por la ley. Menos aún puede ser liberador de la cobertura del siniestro frente a las víctimas que no participaron en la redacción de las cláusulas, pero que sí se encuentran interesadas que su derecho a la reparación integral se vea satisfecho; de allí que, en caso de duda, debe estarse a hacer operativa aquella.

Determino entonces, y luego de analizar el caso de autos bajo tales directrices, que la cláusula que invoca la aseguradora vulnera lo dispuesto por el art. 114 de la LS al agregar supuestos no contenidos en la norma y que contrarían la prohibición del art. 158; primordialmente porque no atiende la finalidad de la exigencia del seguro obligatorio; mas bien lo contradice al dejar sin cobertura a la víctima, destinataria final de ella y, por tanto, resulta inoponible a la parte actora.

Considero, por otra parte, que los arts. 109, 114, 118, 158 y ccs. de la ley vigente y aplicable establecen un marco o pautas mínimas básicas y algunas inmodificables que limitan la autonomía de la voluntad de las partes del contrato de seguro y que prevalecen sobre aquellas que lo violentan y, por consiguiente, resultan inoponibles a los terceros víctimas, sin que ello constituya una injerencia ilegítima en el contrato de seguros, sino que sólo significa la aplicación del marco legal específico.

Entiendo así, y contrariamente a lo resuelto en la anterior instancia, que no es factible considerar que mediante cláusulas contractuales predispuestas se ignoren derechos que atañen a los terceros damnificados; máxime cuando la misma ley de seguros los contempla y así fue establecido por el legislador al hacer obligatorio el aseguramiento para cobertura, precisamente, de los terceros perjudicados por la ley nacionad de tránsito (art. 68) a la que se encuentra adherida nuestra provincia de La Pampa.

Estimo, por lo demás, y haciendo mías las consideraciones vertidas por Aída Kemelmajer de Carlucci (CSJMza., 24/5/1988, publicado en LL.1988-E- p. 13 y ss.) respecto del art. 114 L.S., que sus términos "…deben interpretarse literalmente, es decir sólo el dolo o la culpa grave "personal" están contemplados en la norma…"; y que, por tanto, "…Es evidente que la extensión contenida en la cláusula 29 de las condiciones generales "perjudica" al asegurado, pues extiende el efecto liberatorio (o el no seguro) no sólo al caso de culpa grave del "asegurado" sino del "conductor", …Este razonamiento… concluye en que no cabe aplicar la cláusula 29 de la póliza sino el art. 114 de la ley de seguros…", para luego sostener que en el seguro de responsabilidad civil "…no pueden ser extendidos los alcances del art. 114 en perjuicio del asegurado…".

Rubén S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz, en nota a dicho fallo, ("Contrato con cláusulas predispuestas: su naturaleza contractual", entre otros conceptos, en LL; 1988-E p.14 y ss.) sostuvieron respecto del (mismo) art. 114: "… se trata de un supuesto de delimitación subjetiva, la exclusión sólo puede hallarse referida al único sujeto de la relación sustancial a que se hace referencia -el asegurado-, cuando provoque el siniestro por culpa grave. Fuera del marco del límite subjetivo expresado explícitamente por la norma, nos hallamos emplazados en riesgo tomado a su cargo por el asegurador… la interpretación debe ser restrictiva, lo que implica la improponibilidad de todo criterio extensivo o analógico…".

Expresaron, además, "…b) Efecto inescindible de lo expuesto precedentemente es que, toda condición general que disminuya la garantía, contraría un texto legal que, como el art. 114 de la ley de seguros es imperativo por naturaleza. Importaría, por lo demás, liberar al asegurador de las consecuencias dañosas de un riesgo que, contractualmente tomó a su cargo y por el que percibió prima".

Señalaron finalmente, y en lo relativo al art. 158: "…la norma infringida tolera una modificación… sólo en beneficio del asegurado. Por lo que todo precepto privado cuyo contenido haya sido predispuesto en su perjuicio, conlleva como efecto necesario su sustitución automática por la norma legal aplicable…".

Propicio, en definitiva y a tenor de las claras y contundentes directivas que emanan de la doctrina y jurisprudencia citada, que la cláusula de exclusión establecida no puede prevalecer de modo alguno frente a la norma legal imperativa al punto tal que, en el supuesto de colisión, se aplica la disposición que integra el derecho necesario. Ello es esencialmente así porque, el orden jerárquico del contenido del contrato se inicia con la norma legal imperativa y continúa con la regla negocial acordada.

Corresponde, en suma, a tenor de lo expuesto y de compartirse mi voto, hacer lugar al agravio de los codemandados y revocar la exclusión de cobertura decretada.

IV.- COSTAS

Dado el modo en que propongo resolver la cuestión que viene en apelación corresponde a tenor de lo preceptuado por los arts. 62 y 258 CPCC modificar las impuestas en la anterior instancia y adecuarlas al contenido de este nuevo pronunciamiento

La jueza Marina E. ALVAREZ:

I.- De las cuestiones en recurso

Nos convoca el tratamiento de las impugnaciones contra lo sentenciado (según reseña que efectúa en el voto precedente mi compañera de Sala) en el marco de la demanda originada en un siniestro vial y, según lo cual:

(i) se condenó a Kevin Aarón CONCINA (conductor de uno de los vehículos partícipes y menor de edad en esa fecha) y a Vanesa Analía CONCINA (madre de aquel y en virtud de la responsabilidad parental, cfe. art. 1114 del CC) a resarcirle a Flavia Daniela LUCERO ALAGGIO como a Aldana Lucía CARRERAS (quienes se conducían en el otro vehículo) los daños derivados de aquel;

(ii) la rechazó respecto de Mirta Liliana CONCINA (titular registral del vehículo pero que se había desprendido de su guarda) y

(iii) admitió la exclusión de cobertura opuesta por La Mercantil Andina S.A. (tercera citada en garantía) porque, al conducir aquel sin carnet habilitante importó el incumplimiento de Rodolfo José CONCINA (abuelo de aquel) respecto del contrato que como tomador del seguro concertó respecto del automóvil siniestrado (cfe. anexo I, ítem 15 de la póliza).

I.- a) En ese marco, primeramente me expediré sobre la condena que motiva el recurso de la parte demandada, para luego hacerlo respecto de la exclusión de cobertura que también reprochan y, finalmente, sobre la impugnación de la parte actora contra el rechazo de la demanda respecto de la titular registral.

I.- a) 1 La condena: al conductor del vehículo mayor

Del cotejo de los términos del agravio propuesto como su confronte con lo fallado (ambas cuestiones suficientemente explicitadas en el voto precedente), advierto que tanto Kevin como Vanesa CONCINA, no refutan la mecánica del siniestro como la responsabilidad que les fuera concurrentemente atribuida (en un 100%).

Sino que, en ambos casos, lo que ensayan es una disculpa respecto de ella y pretenden le sea asignada a la parte actora (en particular a la conductora de la motocicleta) porque al circular en motocicleta lo hacía sin el casco de seguridad y en base a lo cual le atribuyen el sustancial porcentual de las lesiones que padeciera.

Pero lo que no desconocen (aún cuando la conductora de la motocicleta no tuviera, debiendo hacerlo, ese elemento de seguridad) es que la causa eficiente y desencadenante de la colisión no fue la carencia de aquel casco sino que Kevin (ahora apelante), al llegar a la encrucijada de las calles no tenía habilitado el paso preferente (cfe. art. 41 LNT 24449).

Sin embargo, continuó su marcha haciendo caso omiso a esa regla, sumado a que lo hacía a una velocidad superior a la permitida (según también le señaló el juez, pero aquel silencia en su agravio).

Razón por la cual, si la conductora del otro vehículo llevaba a o no casco, no tuvo incidencia causal desencadenante del siniestro; sino que esa omisión (como bien apunta el juez al sentenciar) será motivo de valoración al determinarse la existencia de daños como su extensión.

Justamente, contra con ese elemento de seguridad tiene como finalidad prevenir como evitar la producción de lesiones (en este caso, en la cabeza) y, de así ocurrir esa falta de prevención del daño en el que la conductora de la motocicleta incurriera, lo es contra su propia integridad (art. 1710 del CCyC), de allí que, la oportunidad para analizar esa cuestión lo será cuando quepa expedirse sobre la procedencia como la cuantía de los rubros indemnizatoriosa que guarden ligamen con las lesiones que se hubieran suscitado.

Pero, en los siniestros que reconocen como causa eficiente de su producción la falta de apego a la prioridad de paso (como en este), lo que cabe preguntarse es si de haber llevado el casco de seguridad (y colocado, desde luego) hubiera evitado ser colisionada por quien carecía de esa preferencia pero igualmente avanzó, provocándola.

Es que a menudo, al tiempo de analizar la mecánica del siniestro (una cuestión sustancialmente fáctica) se confunde la falta de cumplimiento de esa medida de seguridad (obligatoria, por cierto) con la causa eficiente y generadora del siniestro.

Cuando, en realidad, lo que ha de indagarse es si aún cuando aquella resulte cumplida, la colisión se habría evitado.

Así lo tengo reiteradamente dicho (entre otras: SARMIENTO Luis Orlando c/URPIANELLO Carlos David s/Daños y Perjuicios"; Nº 19866/16 r.C.A., "KOZIK María Cristina c/ SALAS Nélida Laura y Otro S/ Ordinario (Daños y Perjuicios) Nº 20728/18 r.C.A., "AUBERT Alejandra Guillermina c/GARDON Victor Oscar y Otro s/ORDINARIO" (Expte. Nº 96735 - 21124/19 r.C.A.), "TELLO, Daniel Jorge  c/GANORA, Norberto Fabián y Otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. Nº 116186 (22292/21 r.C.A.).

Por tanto, a aquel interrogante también se impone, en este caso, su respuesta negativa; lo que no implica desconocer que, de llevar el casco puesto, si bien no habría evitado la colisión sin embargo hubiera coadyuvado a prevenir que esas lesiones se produjeran o, de acontecer, su eventual morigeración.

Esa diferencia fue atendida (correctamente) por el juez en la sentencia, pues no situó el incumplimiento de aquella medida de seguridad en la mecánica del siniestro sino, que lo hizo al establecer la existencia de lesiones como secuelas incapacitantes.

En ese marco, por carecer la conductora de la motocicleta de protección exigible consideró que las lesiones producidas en su cabeza a resultas de la colisión, le eran en un 10% atribuible a esa falencia.

En ese orden, si bien no acuerdan los demandados con tal porcentual (se agravian pretendiendo se le otorgue mayor alcance) lo que en definitiva no refutan ni desconocen son las bases fundantes de la responsabilidad atribuida que, sustancialmente, residen en que fue por no respetar la prioridad de paso como conducirse a elevada velocidad, lo que provocó materialmente la colisión (sin perjuicio de existir una investigación penal previa en cuyo marco así se lo determinó previamente).

Tampoco resulta atendible que (como aseveran) pudiera atribuirse responsabilidad a la conductora de la motociclea (LUCERO ALLAGIO) por el riesgo que entraña un ciclomotor dado que por ser un vehículo de dos ruedas y segun dice, tiene menor estabilidad, por tanto, quienes se conducen en ellos deben extremar los cuidados y respetar la normativa de tránsito.

Se comparte, claro está, que quien conduce una motocicleta deba hacerlo conforme a un manejo atento y previsor, pero sucede que dichas exigencias no son privativas de quienes lo hacen en tales vehículos sino en cualquiera de los que se encuentran autorizados para circular (cfe. art. 39, inc. b) LNT 24449) y, dentro de aquellas, además, se encuentra la preferencia de paso que deriva de la normativa cuyo respeto propician pero no obstante, surge incumplida.

I.- a) 1.1 Lo dicho me lleva entonces a coincidir con la desestimación de ese agravio como lo propone la jueza TORRES en el voto precedente, al que sumo los argumentos expuestos, por resultar en consonancia con la solución por ella propiciada.

I.- a) 2 La condena: a la madre del conductor (por ser aquel menor de edad al tiempo del siniestro)

De acuerdo a lo fallado y como refiere la jueza TORRES en su voto (lo que me exime de reiterarlo ahora) se le asignó responsabilidad a Vanesa Analía CONCINA (en concurrencia con su hijo) a resultas de lo previsto por el art. 1114 del Código Civil ("El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos..(...) En caso que no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor...").

Para revertir esa atribución, aquella señala que su hijo no estaba bajo su guarda ni convivía con ella, sino que lo hacía con su abuelo Rodolfo CONCINA quien, según dijo, lo asistió y acompañó a efectuarse el examen de alcoholemia y por ser -a su vez- quien tenía contratado el seguro obligatorio automotor respecto del vehículo en el cual se conducía en la ocasión.

Pero, como analizó el juez, a resultas de las probanzas reunidas y que explicita mi colega en su voto, las obrantes en la causa penal (cfe. legajo nº 5916) antes que a acreditar que existiera esa traslación de la guarda de su hijo a su abuelo (para así exceptuarla de la responsabilidad que el art. 1114 CC prevé), viene a corroborar lo contrario.

No solo surgen de aquellas que madre e hijo compartían el mismo domicilio (sito en Malvinas Argentinas nº 408) sino lo determinante para la cuestión es que material y jurídicamente se encontraba en ejercicio de su responsabilidad parental para con aquel (cfe. arts. 646, 648 , 658 y ccss.del CCyC, antes, patria potestad, según el CC.).

Así conduce a interpretarlo el hecho que suscribiera junto a su hijo el acuerdo de juicio abreviado (cfe. art. 377 CPCC, con fecha 29.20.2012) lo que da cuenta, concretamente, que a la fecha del siniestro aquellos deberes y cuidados parentales no habían sido delegados ( material o jurídicamente), ni trajo elementos idóneos que lo refuten dado que sus unilaterales manifestaciones (sin prueba corroborante) no lo son.

Por lo demás, de lo así dirimido no deriva que el juez (como dicen en el marco de su agravio) al resolver el otorgamiento de la medida cautelar (embargo) sobre la vivienda de su propiedad y que -aduce- es la “única” que posee para sus hijos (uno de ellos una persona con Síndrome de Asperger, cfe.certificado de h. 686) implique desconocer el bloque constitucional y convencional (Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y Convención de los Derechos del Niño) ni que se lo haga ahora.

Sino que lo señalado no tiene ligamen ni incidencia para variar la responsabilidad que le fue atribuida a resultas de ser la titular de los deberes y cuidados parentales de su hijo Kevin; ni ello impide, frente a la situación descripta ejercitar (por existir normativa de fondo, por ejemplo los arts. 244 y 744 del CCyC, como procesal, arts. 211 y 198 CPCC, entre otras) las peticiones y medidas que entienda pertinentes en aquel marco cautelar o por las vías que estime adecuadas instar..

Razón por la cual, coincido con la conclusión a la que arriba mi colega en su voto (desestimatoria del agravio) y en igual sentido me expido.

I.- a) 3 En cuanto al restante agravio que los aúna (la exclusión de cobertura de la aseguradora) sostienen que la falta de carnet habilitante (extremo invocado por la tercera citada para declinar la cobertura al siniestro y admitida por el juez) importa una falta administrativa pero no resulta procedente para excluir la cobertura del seguro contratado.

Dicen que a tenor del fin específico del seguro (atender a la responsabilidad civil por daños causados a terceros) como su trascendente función social (indemnizar y asistir a la víctima de un siniestro de tránsito) las exclusiones (según doctrina y jurisprudencia que cita), han de interpretarse restrictivamente.

Piden se deje sin efecto la decidida y se haga extensiva la condena a la tercera citada, a tenor de la existencia del seguro contratado (por Rodolfo José CONCINA) respecto del automotor con el cual se produjeron los daños a las reclamantes.

En ese orden (en el caso), no se encuentra en discusión la existencia y vigencia del contrato de seguro respecto del automotor que conducía Kevin CONCINA a la fecha del siniestro; tampoco que la aseguradora rechazó esa cobertura para lo cual invocó la cláusula inserta en la póliza ("... Mientras sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículo por autoridad competente" (cfe. anexo l Nº 1 Exclusiones a la cobertura, inciso "15"), o cláusula 23 inciso 8 de las condiciones generales de póliza).

Tampoco lo es (a tenor de esa cláusula) que el juez, al carecer el conductor del vehículo asegurado de carnet habilitante, consideró que existió "...una violación contractual del contratro de seguro celebrado" en tanto importa una cláusula de exclusión de cobertura delimitativa del riesgo cubierto y fue "...convenida libre y voluntariamente y perfectamente oponibles a terceros víctimas de accidentes".

Tales datos relevados, como el razonamiento seguido en ese contexto por el juez, en principio, se presenta acertado; sin embargo, no es suficientemente abarcativo de las demás disposiciones que deben ser ponderadas, tales la Ley de Seguros (n° 17418), nuestra Constitución Nacional, la Ley de Defensa del Consumidor (n° 24.240 y modif.) como el Código Civil y Comercial (ley n° 26694) sin que se agoten en ello pero es el anclaje jurídico que no puede soslayarse en su ponderación (cfe. arts. 1,2 y 3 del CCyC).

Aun frente a la existencia de la cláusula referida e inserta en la póliza (que no es el contrato en sí mismo, sino la prueba de su instrumentación) su lectura no ha de hacerse con ajenidad al resto del ordenamiento jurídico aplicable o excedido de los alcances contemplados, ni cuando pudiera derivar en una limitación no autorizada de la cobertura de riesgos contratada como de la finalidad resarcitoria que, como garantía de indemnidad, le es inherente al contrato de seguro.

Esa directriz se enfatiza con mayor razón respecto del seguro de responsabilidad civil puesto que, a diferencia de otros seguros, su contratación ha sido obligatoriamente impuesta (arts. 68 de la ley nacional de tránsio 24.449 y art.22 de la ley 25675), imposición aquella que interpretada razonablemente, ha de entenderse dispuesta en beneficio de las potenciales víctimas de un siniestro vial.

En tal sentido, para aplicar la exclusión de cobertura, en principio, esa falta de carnet habilitante tiene que acreditarse respecto del asegurado (en este caso Rodolfo CONCINA, quien a su vez es el tomador del seguro), porque así autoriza a interpretar el art. 114 de la L.S. (Nº 17458), y, al tratatarse de una exclusión de esa cobertura (cuya interpretación resulta restrictiva) ha de aplicarse si esa carencia se acredita respecto de aquel.

De la lectura de la que ahora nos ocupa cierto es que se prevé que la falta de carnet habilitante opera como un presupuesto de exclusión, pero se operativiza sólo cuando quien la incumpla sea la persona asegurada, en el caso Rodolfo CONCINA, quien (como quedó probado) no conducía el automotor PALIO, sino su nieto.

Por tanto, entiendo que aun cuando no se ponga en cuestión la validez de la cláusula de exclusión sin embargo el juez le otorgó un alcance subjetivo que no contiene; y, como tal, aquella es oponible al asegurado en tanto sea quien la cometió pero no lo es respecto de terceros, en este caso Kevin CONCINA (conductor del vehículo, pero no asegurado) ni, prioritariamente, respecto de las víctimas del siniestro.

Oponer esa exclusión a quien no fue parte de la contratación del seguro no se presenta acorde (y en ello concido con el análisis efectuado en el voto que me precede) con la finalidad o función social que le resulta inherente y mayormente, como dije, respecto del seguro de responsabilidad civil como el que ahora nos ocupa.

Asimismo, de amplificar la exclusión fuera de sus términos, se vería frustrada la finalidad resarcitoria que condujo a establecer -legislativamente- la obligatoriedad de su contratación (la garantia de indemnidad de la víctimas de siniestros viales) y, además, el patrimonio del asegurado tomador de aquel.

Por su parte, la falta de claridad de una cláusula o su ambigüedad (como es sabido, cfe. art. 987 CCyC) no debe ser interpretada a favor del predisponente ( la aseguradoa) sino priorizando aquella solución que mejor atienda respecto de quien no tenía ni tiene posibilidad de discutir sus términos (en este caso el tomador del seguro, consumidor en esa relación).

De allí que si quien las redacta o predispone no resulta clara en sus términos o lo hace de una determinada forma que conlleva a duda o disímiles posibilidades interpretativas en su aplicación, carga con las consecuencias desfavorables que de ello derive.

No escapará a la aseguradora aquí interviniente que tales cuestiones han sido motivo de análisis en varios precedentes ( y, particulamente de la doctrina, según cita la jueza TORRES en su voto) que, como en este caso, concita ahora el recurso en examen.

Entre ellos, habrá de recordarse que en el caso "Rojas c/ Huarpe" (1988, SCMendoza), se analizó que no hay cobertura cuando el asegurado produzca el siniestro con culpa grave o dolo, y por tanto, dado la interpretación estricta que merece cualquier exclusión de cobertura (criterio este que atiende, previamente, a priorizar la garantía de indemnidad), se entendió que aun cuanto existan incluidas tales causales objetivas de exclusión, han de ajustarse a la literalidad del término de lo allí establecido, no a previsiones que no lo son.

No es la existencia de la cláusula como su contenido lo puesto en cuestión (no tener carnet habilitante) sino respecto de quien debe concretarse tal omisión; y, por tanto, si bien aquella cláusula prevé como causal de exclusión de cobertura la circunstancia de no estar "... habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículo por autoridad competente" , no menos cierto es que el art. 114 de la LS, prevé que quien no tiene derecho a ser indemnizado es "el asegurado", cuando "... provoque dolosamente o por culpa grave del hecho que nace su responsabilidad".

En ese escenario ha de darse preeminencia a materializar el principio de reparación e indemnidad de las víctimas, como ha sido reconocido por nuestra CSJN, porque lo contrario importaría desnaturalizar la finalidad del contrato de seguro como la relación de consumo existente (art. 42 de la CN, ley 24.240 y art. 1092 y sgtes. del CCyC) y el principio tuitivo que ese marco constitucional prevé.

Resguardo que, oportuno es decir, no se limita a Rodolfo CONCINA ( en su calidad de tomados del seguro y contratante) sino que dimana sus efectos respecto de "...de su grupo familiar o social", e incluso a quienes sin ser parte de esa relación de consumo, igualmente se los considera alcanzados por aquella (arts. 1 LDC y 1092 CCyC) .

Es allí entonces donde tiene anclaje concreto la decisión que entiendo cabe otorgar a la cuestión, puesto que se la ha aplicado con ajenidad a los demás preceptos que han de atenderse ( como antes cité) y que, ponderados que han sido, me conducen a interpretar que antes de excluir esa cobertura, la aseguradora se encuentra alcanzada a prestarla.

Además, entiendo que la solución que se propicia resulta la mas adecuada a la interpretación que, de existir duda, ha de hacerse (art. 1094 CCyC y art. 2 CCyC).

Por tanto, lo ahora dicho y que sumo a los argumentos desarrollados por la jueza TORRES en su voto, me conducen a disentir con la decisión del juez de la anterior instancia y, por consiguiente, a admitir en igual sentido el agravio propuesto por la parte demandada apelante.

II. b) La exención de responsabilidad de la titular registral

La parte actora reprocha (act. SIGE Nº 526056) que no se atribuyera responsabilidad a Mirta Liliana CONCINA (titular registral del automotor Fiat Palio Dominio GZH376), siendo que no acreditó que hubiera vendido el automotor o realizado la denuncia de venta (cfe. lo prevé el art. 27 del Decreto Nº 6582/58), sino que luego del siniestro continuó siendo su titular registral (cfe. art. 2 de la ley 22977) y en ese carácter le fue entregado en sede penal (según consta a fs. 56/60 del legajo penal A2819).

Pero, contrariamente a lo sostenido, como lo ponderó el juez en la anterior instancia y lo revisa explícitamente la jueza TORRES en su voto (y a lo cual adhiero) existe suficiente prueba que da cuenta que, Mirta CONCINA, no obstante ser la titular registral del vehículo, a la fecha del siniestro no tenía su guarda.

En ese orden, al contestar demanda, no se limitó a expresar tal circunstancia sino que luego corroboró con pruebas que se había desprendido de su posesión (aun involuntariamente), en tanto era su padre (Rodolfo CONCINA) quien lo utilizaba pero sin que fuera, a su vez, usufructuado por ella, sino que, además, aquel lo hacía en contra de su voluntad.

De allí que, si bien el art. 1113 del CC prevé -en su último párrafo- que la dueña del vehículo responde por los daños que se causaren con aquel, sin embargo, también prevé que no resulta obligada a hacerlo cuando se acredite el "uso contrario a la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián".

En tal sentido, no obstante que la denuncia de venta que prevé el artículo 27 del Régimen Jurídico del Automotor -T. O. Decreto Nº 1.114/97-, importa una prueba documentada de la tradición o voluntad de transferir la guarda de un vehículo, de ello no deriva que por ser un hecho, como tal materialmente fáctico, no pueda ser probado por otros medios de prueba.

Así lo tiene dicho la CSJN en el caso “CAMARGO Martina y Otros c/PROVINCIA DE SAN LUIS y Otra “ (JA. 2003-II-275; Fallos 325.1156), como también nuestro Superior Tribunal de Justicia en “MACHADO, Héctor Mario c/PUHL, Luis Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” (expte. Nº 754/04 r.S.T.J.), marco en el cual dijo que corresponde la exención de responsabilidad del titular registral del vehículo si, aun cuando no hubiera cumplimentado la denuncia de venta que exige el artículo 27 de la Ley 22977, demostrara igualmente que había transmitido la guarda, conforme lo había suficientemente analizado en “Ocampo Daniela Rosana c/Alvarez, Darío y otros s/Daños y Perjuicios”, al que remite.

De allí que, en este caso, de las probanzas rendidas se colige que Mirta CONCINA no se desentendió de las diligencias que consideró necesario realizar para poner en evidencia que no tenía la guarda ni posesión del bien de su propiedad, sino que lo estaba bajo otra persona y además, contra su voluntad, porque probó que pidió incluso su restitución, pero a la fecha del siniestro, ello no había acontecido.

Me expido entonces, en igual sentido que el voto que me precede, confirmando el rechazo de la demanda respecto de la titular registral, como fue sentenciado en la anterior instancia.

Ello no implica desconocer (como también aduce la parte apelante) que actualmente la responsabilidad civil (en rigor el derecho de daños) se asienta en la reparación de la víctima, sino la de atender a la situación que esa misma normativa prevé para eximir a la titular registral de la atribuida (cfe. 1758 CCyC, como lo previsto antes por el art. 1113 del CC).

IV.- De las costas y honorarios

IV.-a) 1 En lo atinente al recurso de la parte demandada (Kevin CONCINA y Vanesa CONCINA) con la parte actora (Flavia Daniela LUCERO ALAGGIO -progenitora- y Aldana Lucía CARRERAS -hija-) frente a su rechazo, por las razones señaladas en los considerandos, las costas de esta instancia se imponen a la parte vencida en su pretensión defensiva (art. 62 -primera parte- CPCC).

IV.-a) 2 En punto al recurso sustanciado entre la parte demandada (Vanesa Analía y Kevin Aaron CONCINA) con la aseguradora, y que se admite, cabe mantener la imposición en el orden causado (art. 62 - parte final- CPCC) dado que, ambas partes expusieron sus posturas respectivamente atendibles (de hecho en la anterior instancia fue receptada la de la aseguradora mientras que en esta se la revocó); de allí que, sin perjuicio de la decisión final adoptada sobre el particular, entendemos que la solución no es pacífica en virtud de las diversas interpretaciones doctrinarias como la evolución jurisprudencial referida en la materia lo que autoriza su imposición en los términos arriba expuestos

IV.-a) 3 Se regulan los honorarios de esta segunda instancia a favor de Claudio PEREZ de la PRIDA (abogado de la parte actora vencedora) en un 30 %; Verónica FERNANDEZ (abogada de la parte co-demandada por la tatalidad de su actuación en segunda instancia y teniendo en cuenta lo parcialmente admitido) en un 30 %; Raúl Juan LORDI y Cecilia María OZINO CALEGARIS (abogados de la Cía de Seguros LA MERCANTIL ANDINA) en un 28 % (en conjunto), sobre lo que respectivamente se le regularan en la anterior instancia (cfe h. 644 y vta., ptos. 3, 3 y 4; de conformidad a lo preceptuado por los arts. 6, 7, 14 LA 1007); cuyos porcentuales y base regulatoria allí fijados no resultaron motivo de impugnación.

IV.-b) 1 En lo pertinente al recurso de la parte actora y sustanciado con Mirta CONCINA, si bien se lo desestima cabe, sin embargo, hacer excepción al principio general de costas al vencido (art. 62, 1ª pte. CPCC), en tanto existieron objetivas razones (por ejemplo la titularidad dominial del automotor -cosa dañosa- registrada ante el RPA) que autorizaban a demandarla conforme al artículo 1113 del CC, no obstante que luego, y en el curso de este proceso, acreditó que no se tenia su guarda.

Consideramos que esta cuestión dirimente acerca de la cual existen diversas posturas doctrinarias como fallos al respecto ameritan (cfe. art. 62 - parte final- CPCC) mantener la imposición de costas en el orden causado, tal lo resuelto en la anterior instancia y así lo establecemos.

IV.-b) 2 Se regulan los honorarios de Claudio PEREZ de la PRIDA en un 27 % y a Verónica FERNANDEZ en un 28% sobre los regulados en la anterior instancia (pto. 3, h. 664 vta.) (cfe. arts. 6, 7 14 LA 1007).

En todos los casos, a los honorarios regulados se adicionará la alícuota del IVA en caso de así corresponder, de acuerdo a la condición tributaria de los profesionales frente a ese impuesto.

Por ello, la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones, por unanimidad

R E S U E L V E:

I.- Rechazar el recurso de apelación deducido por los codemandados Kevin y Vanesa Analía CONCINA contra la sentencia de primera instancia de fecha 10/12/2019 (h. 624/644) en lo que fue motivo de agravio por los motivos dados en los precedentes considerandos.

II.- Rechazar el recurso de apelación de las actoras, Flavia Daniela LUCERO ALAGGIO y Aldana Lucía CARRERAS, en lo referente a la responsabilidad de Mirta CONCINA y confirmar la sentencia dictada en ese aspecto, de acuerdo a los motivos dados en los considerandos.

III.- Admitir el recurso de apelación de los codemandados Kevin y Vanesa Analía CONCINA y, en consecuencia, revocar la exclusión de cobertura decretada en primera instancia y hacer extensiva a la Compañía de Seguros LA MERCANTIL ANDINA S.A., la condena admitida en la sentencia de primera instancia en los límites del contrato de seguro contratado, por los motivos dados en los precedentes considerandos.

IV.- Imponer las costas de esta segunda instancia y regular los honorarios de los profesionales intervientes en los términos y alcances indicados en el pto. IV a) y b) de los precedentes considerandos.

Regístrese, notifíquese y, firme que se encuentre la presente, devuélvase al juzgado de origen.

Firmado: Laura B. TORRES - Marina E. ALVAREZ (juezas de Cámara)

Miriam N. ESCUER (secretaria de Cámara)