CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 25 días del mes de febrero de 2022, se reúne en ACUERDO la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "WEIGUM STELLA MARIS c/INSTITUTO POLYMEDIC S.R.L. Y OTRO s/ORDINARIO" (Expte. Nº 103300 - Nº 21452 r.C.A.) venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº 2 de la Ira. Circunscripción Judicial y estableciéndose por sorteo el siguiente orden de votación: 1º) Dra. Carina M. GANUZA-Sustituta-; 2º) Dra. Fabiana BERARDI.

La jueza Ganuza, dijo:

I. Antecedentes

El Dr. Marcelo Piazza, en su carácter de apoderado de la Sra. Stella Maris Weigum, quien actúa por sí y en representación de sus hijos menores de edad (Axel Agustín Suans y Alma Mia Suans) demandó al Instituto Polymedic SRL y/o quien resulte responsable por los daños y perjuicios que por su accionar como establecimiento médico, le costara la vida a Juan Manuel Suans, el día 17.10.2012; reclamando daño material, moral y psíquico.

El deceso de Suans se produjo como consecuencia de haber sufrido un shock séptico (falla multisistémica con tromboembolismo), por una bacteria intrahospitalaria (Enterobacter aurogenus), que se manifestó luego de haber sido intervenido quirúrgicamente en aquel establecimiento; tras haber sido derivado desde el Hospital Lucio Molas.

En dicho hospital, había permanecido internado durante 15 días, como consecuencia de haber padecido politraumatismos con fracturas (de fémur izquierdo y fractura luxación de tobillo izquierdo) ocasionada a raíz de un accidente de tránsito.

II.- La sentencia apelada (fs. 1102/1121)

El magistrado de la instancia anterior declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC, rechazó la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada respecto de la Sra. Stella Maris Weigum, hizo lugar a la demanda y condenó al Instituto Polymedic SRL a abonar a los actores la suma de $ 1.230.000, comprensiva de $950.000 en concepto de lucro cesante o valor vida ($375.000 para cada uno de los hijos y $ 200.000 para Stella M. Weigum) y de $ 280.000 en concepto de daño moral ($100.000 por cada uno de los hijos y $ 80.000 por Stella M. Weigum); con más intereses a tasa mix desde la fecha del hecho (17/10/2012) hasta el efectivo pago.

Asimismo, hizo extensiva la condena a Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional en los límites del aseguramiento e impuso las costas a la demandada y citada en garantía vencidas.

Para sostener la responsabilidad del establecimiento de salud demandado se basó en la obligación tácita de seguridad que recae sobre el mismo, y concluyó que ya sea que tal obligación se considere de medios o de resultado, el nosocomio no había logrado acreditar los presupuestos para eximirse de aquella; recayendo sobre éste, la carga de la prueba, por encontrarse en mejores condiciones que la actora para probar la adopción de medidas de prevención a fin de evitar la infección intrahospitalaria.

Entendió que, la demandada no acreditó que el paciente haya ingresado al Polymedic colonizado con la batería intrahospitalaria, ni que la contrajo en el Hospital Lucio Molas, ni que éste no haya realizado la limpieza o desinfección de sus instalaciones durante el tiempo que el paciente estuvo internado en dicho lugar.

Consideró que, tampoco probó haber asumido una conducta diligente en la adopción de medidas de asepsia ni acreditó haber obrado con prudencia y previsibilidad en la organización de equipos e insumos necesarios para evitar la infección, lo que le hubiera permitido exonerarse de responsabilidad en caso de considerar su obligación de seguridad como de medios.

Analizó, por su parte, la legitimación de la Sra. Weigum para reclamar el daño moral por muerte de su concubino y, a los fines de sortear el valladar impuesto por el art. 1078 del CC aplicable (atento la fecha del hecho), declaró su inconstitucionalidad por chocar con el principio de la reparación plena e integral, previsto en el art. 19 CN y los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, el principio de protección de la familia y la igualdad ante la ley en la reparación de los daños.

Determinó la procedencia del rubro lucro cesante o valor vida teniendo en consideración el aporte del que se han visto privados los actores como consecuencia del fallecimiento del Sr. Suans.

De este modo, teniendo en cuenta que era el sostén de la familia, que la relación de concubinato se encontraba acreditada (declaración jurada de fs. 113), que los hijos tenían 6 y 2 años al momento del fallecimiento (según partidas de nacimiento), que tanto la concubina como los hijos en común convivían con el causante en esa época, que Suans tenía 48 años al momento de su muerte (según certificado de defunción), que era empleado de la administración pública provincial y percibía un sueldo de $6.000 en el último mes (según recibos de sueldo), y que, en ambos casos, la indemnización no se podía extender durante toda la vida laborativa útil del causante (en el caso de la concubina no se tenía certeza de la duración de la relación ni tampoco mediaba obligación alimentaria, en tanto que respecto de sus hijos subsistiría hasta los 21 años); fijó su monto en la suma de $ 950.000 para los tres coactores, determinando que de ellos la suma de $ 200.000 corresponde a Stella Maris WEIGUM y la suma de $ 375.000 para cada uno hijos del fallecido: Axel Agustin y Alma Mía SUANS.

Respecto del daño moral, para determinar su procedencia y cuantía el juez tuvo en consideración una serie de circunstancias objetivas y subjetivas, propias de la víctima y los reclamantes (la angustia y dolor experimentado por los 15 días de agonía en terapia intensiva, la edad de los niños que se vieron privados de su progenitor en un momento clave de su desarrollo, la pérdida del compañero de vida para la concubina que se vio privada de compañía, afecto, atención y apoyo en la crianza de sus hijos), estableciéndolo en la suma de $ 100.000 para cada uno de sus hijos y $ 80.000 para Stella Maris WEIGUM.

III.- Contra la mentada sentencia se levantó en apelación la empresa demandada Polymedic SRL y su letrado, Martín Matzkin, por su propio derecho, como así también la tercera citada Noble Compañía de Seguros SA.Polymedic SRL expresó sus agravios mediante escrito obrante a fs. 1133/1139, que fue replicado por la actora (fs. 1141/1148 vta), en tanto que al abogado Martín Matzkin se lo tuvo por desistido del recurso interpuesto.

La tercera citada expuso sus agravios en el memorial obrante a fs. 1154/1162, el cual mereció la respuesta de la parte actora a fs. 1164/1171.

III.1. El recurso de apelación de Polymedic SRL.

III. 1. a) En el marco de su primer agravio cuestionó que el sentenciante haya considerado que la atención médica brindada al Sr. Suans derive en una obligación de resultado cuando, en rigor, la posición mayoritaria de la doctrina y del CCyC es que se trata de una obligación de medios a menos que se hubiera asegurado un resultado concreto.

Citó jurisprudencia de esta Cámara en apoyo de su postura (expte. 20471/18 r.CA) y señaló que en la causa se había probado la conducta diligente llevada a cabo por Polymedic (“a pesar de la profilaxis antibiótica el paciente padeció una infección de la herida quirúrgica, que fue oportunamente diagnosticada y tratada, cultivando y medicando según sensibilidad del antibiograma”) y que los profesionales médicos involucrados actuaron conforme la lex artis, según se desprende de la pericia presentada por los Dres. Guillermo G. Maciá y Rául A. Zóccoli y las declaraciones testimoniales de los médicos Martín Morantes, Guido Carmelo Pittana y Silvia Pieruzzini.

Explicó en su memorial que, tal como surge de la pericia médica y las respuestas brindadas por los testigos aludidos, además de la declaración de parte del Dr. Peñaloza, existe una clara diferenciación entre la colonización y la infección de la bacteria que le causó la muerte al Sr. Suans y que resultaba altamente probable que haya ingresado al Polymedic colonizado por la bacteria que le causó la muerte, por cuanto estuvo 15 días internado en el Hospital Lucio Molas donde no había atención médica ni aseo de los pacientes, sumado a que allí compartió internación con varias personas.

Ello señaló, “sin perjuicio de que el Sr. SUANS era empleado del hospital y en consecuencia aumentaba sus posibilidades de estar colonizado por la bacteria intrahospitalaria”.

III. 1. b) En su segundo agravio, confrontó el reconocimiento del rubro daño moral a favor de la Sra. Stella Maris Weigum, agraviándose de la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC decretada, por considerar que de ningún modo se ven afectados los arts. 16 y 19 de la CN.

Citó jurisprudencia en apoyo a su postura, de la Cámara de Apelaciones de la II Circunscripción (Expte. N° 5986/17 r. C.A) en el que se citó el dictamen del Procurador Fiscal compartido por la CSJN (CSJN, 5/09/2017 in re: Lima,Mayra J. y Otros c/Agon, Alfredo y Otros s/Daños y Perjuicios), que dijo que “el legislador ha optado por acotar la legitimación para reclamar el daño moral, obedeciendo a criterios objetivos y razonables, procurando la realización de un fin legítimo vinculado con la previsibilidad de los riesgos y cobertura de los daños producto de los hechos ilícitos”.

III. 1. c) En tercer lugar, cuestionó el otorgamiento del rubro "daño material: lucro cesante o valor vida" y, subsidiariamente, su cuantía.

Explicó que, de acuerdo a la normativa vigente, la Sra. Weigum tiene derecho al haber correspondiente en concepto de pensión, por lo que no existe pérdida de aporte alguno del Sr. Suans hacia su grupo familiar, ya que dicho aporte cambió de concepto, pero se verifica en la especie, gozando además de mayor estabilidad.

También señaló la ausencia de fundamentación en la cuantificación del rubro, lo que tornaría nula la sentencia y afectaría su derecho de defensa, discrepando además respecto a la base de cálculo utilizada por el juez, ya que los ingresos consignados difieren en los dos pasajes de la sentencia en los que se mencionan (primero, $5.066 y luego alrededor de $6.000) y tampoco se especificó la base de cálculo utilizada para arribar al monto indemnizatorio.

III.2. El recurso de apelación de Noble Compañía de Seguros S.A.

III. 2. a) En su primer agravio discrepó con la atribución de responsabilidad a su asegurado Polymedic SRL.

Manifestó que el juez, al decidir, arribó a conclusiones que se riñen con el informe pericial en el que dice fundar su fallo.

Ello es así por cuanto en el punto 4.5 de sus considerandos sostiene que “no existe discusión entre las partes y surge de la pericia médica mencionada, que la infección se produjo post cirugía… y no se puede determinar si aquella fue por factores endógenos o exógenos”; cuando en realidad, dijo, el punto en cuestión fue discutido entre las partes, y por otra parte, los peritos (en el punto 13 del informe) manifestaron que se trató de una infección rápidamente evolutiva, luego de la cirugía, sin poderse descartar la contaminación previa del paciente en la internación anterior.

Citó a continuación lo dicho respecto al tratamiento de la infección, que el manejo del paciente fue acorde según arte a partir del inicio del cuadro febril y las medidas de orden infectológico posteriores a dicho cuadro fueron correctas.

Entendió que de la lectura del informe pericial se denota una apartamiento del magistrado en sus conclusiones, forzando una decisión arbitraria e injusta al determinar como responsable al Instituto Polymedic SRL y, en consecuencia, a su aseguradora.

Afirmó que es imposible probar, por tratarse de hechos negativos, que el paciente haya ingresado al Polymedic colonizado con la bacteria o que la contrajo en el Hospital Lucio Molas, o que en este no se realizó la limpieza o desinfección de sus instalaciones durante el tiempo que el paciente estuvo internado, por lo que al fundarse la condena en prueba negativa el decisorio impugnado deviene arbitrario.

Consideró que, no es cierto que haya quedado demostrado en autos que la infección se ocasionó en el ámbito nosocomial del Polymedic, sino que, por el contrario, la infección fue “un resultado no querido, que configuró una complicación extraordinaria, imprevisible e irreversible” la cual sobrevino a pesar de haber aplicado todas las herramientas profilácticas para evitarla, y por una predisposición propia del paciente.

Explicó que, no se le podría imputar a la institución médica una responsabilidad objetiva porque para que funcione el deber de garantía y obligación tácita de seguridad resulta indispensable la prueba de la culpa del actuar médico.

Señaló entonces que la responsabilidad de la institución funciona como accesoria de la prestación principal, que es la del médico, y necesita de la prueba de la responsabilidad de este, encontrándose sobradamente acreditado en este caso que la atención médica fue correcta y diligente.

III. 2. b) En segundo lugar, se agravió de los montos indemnizatorios de la condena y del valor otorgado al punto de incapacidad, en los cuales entiende, se ha procedido a fijar el valor de los daños partiendo de premisas falsas, evaluando excesivamente cada rubro, por lo que solicitó su reducción.

Con respecto al rubro “valor vida” consideró que el monto era arbitrario por cuanto el juez no explicó cómo arribó a esa suma o qué criterios utilizó para determinar esos montos indemnizatorios, lo cual vulneraba su derecho de defensa.

En cuanto al daño moral, manifestó que no sólo el magistrado de grado omitió la fundamentación del monto establecido, sino que, la actora no pudo probar un padecimiento que amerite semejante condena, como tampoco el importe establecido para este rubro, guardaba proporción con el daño causado.

III. 2. c) Por último se agravió de la forma en que el juez aplicó los intereses y el modo de cómputo de los mismos. Señaló que al haber sentenciado a valores actuales, la indemnización debería ser actualizada después de la fecha de la sentencia.

Agregó que, al tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual, los intereses moratorios deberían correr desde la constitución en mora del supuesto deudor, lo cual aconteció a partir del momento en que fue anoticiado de la intención de la actora de ejercer su pretensión, es decir, cuando se le notificó el traslado de la demanda.

Pidió, para el caso que la sentencia sea confirmada, se apliquen los intereses moratorios a partir de la notificación del traslado de la demanda y/o apertura de la mediación, aplicándose la tasa pasiva para operaciones de descuento del BNA.

IV. Tratamiento

Dada la similitud de las cuestiones que agravian a ambas partes apelantes y los motivos expresados en sus respectivos memoriales, se analizará en primer lugar, lo atinente a la responsabilidad del establecimiento médico para luego examinar, en su caso, la cuestión de la procedencia y cuantía del rubro “daño material: lucro cesante o valor vida” y del daño moral.

Por último, se tratará el agravio de la aseguradora vinculado a la aplicación de intereses y su cómputo.

IV. 1. La responsabilidad de Polymedic SRL

Ambos apelantes sustentan su postura recursiva en la circunstancia de que el sentenciante se equivoca al encuadrar la responsabilidad del establecimiento asistencial en el factor de atribución objetivo. Insisten en que se trata de una obligación de medios y que se acreditó que el nosocomio fue diligente en la atención del paciente.

A nivel doctrinario y jurisprudencial existe consenso en que el daño causado por infección intrahospitalaria debe ser resarcido por el establecimiento de salud a tenor de la obligación de seguridad que contraen con el paciente, aunque está discutido cuál es el factor de atribución que corresponde aplicar.

En este sentido, un sector de la doctrina y jurisprudencia consideran que la obligación de seguridad que asumen los centros de salud es de medios, al igual que la obligación principal de atención médica, y el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo; mientras que para otros se trataría de una obligación de resultado y, por ende, de una responsabilidad de tipo objetiva.

Siguiendo el razonamiento del magistrado, si se considerara que la obligación de seguridad es de resultado, la prueba de la eximente está a cargo del establecimiento médico por cuanto tiene la obligación de rodear la prestación del servicio asistencial de todas las medidas de prevención de infecciones para los pacientes, y solo podrá liberarse de responsabilidad mediante la prueba de la causa ajena.

En cambio, si es de medios, la clínica debe probar la falta de culpa y podría liberarse acreditando que asumió una conducta diligente en la adopción de medidas de asepsia.

En ambos casos, la carga de la prueba pesa sobre la clínica demandada por encontrarse en mejores condiciones para probar (art. 360, última parte, CPCC).

De la sola lectura de la sentencia surge que el magistrado no tomó partido por ninguna de las posturas antedichas, sino que llevó la cuestión a dirimir (si existe o no responsabilidad del establecimiento asistencial) al terreno probatorio, y concluyó que, en uno y otro caso, es decir, ya sea que se considere que la obligación es de medios o de resultados, el demandado no logró acreditar la eximente de responsabilidad.

Tal afirmación me conduce a examinar la ponderación probatoria que realizó el magistrado, para luego entrar analizar si los agravios fueron construidos con la suficiencia requerida por el art. 246 del CPCC como para conmover el análisis y conclusión a la que arriba el juez al respecto.

El sentenciante tuvo en cuenta la pericia médica del Cuerpo Médico Forense de la CSJN (fs. 1010/1027) y, a la luz de lo dictaminado por los expertos, señaló que en autos no se había acreditado que la infección intrahospitalaria se debiera al estado previo del paciente y que al momento de su ingreso al Polymedic la bacteria estuviera presente en él, aún en proceso de incubación; o que aquella hubiera sido originada en el propio organismo del paciente.

En cuanto a la posibilidad de que la bacteria se hubiere contraído en el Hospital Lucio Molas porque su personal se encontraba en huelga y no se realizaban tareas de limpieza, el magistrado descartó su existencia por considerar que los servicios de limpieza y desinfección del Hospital se encontraban tercerizados o concesionados en empresas privadas (Miguel Ángel Iriarte efectuaba la limpieza y La Fumigadora SRL realizaba la desinfección y control de plagas a esa fecha), y por tal razón, su personal no era integrante de las asociaciones sindicales que nuclean a los empleados estatales que llevaron a cabo las medidas de fuerza indicadas.

Por otra parte, tampoco pudo acreditarse que durante los días de huelga hayan incumplido o no hayan brindado los servicios, y cuál era la regularidad o frecuencia con la que se limpiaba o desinfectaba el Hospital Lucio Molas.

Por el contrario, el magistrado ponderó los testimonios de Graciela Ester Riarte, Juan Alberto Heick y Marta Graciela Piersanti, quienes afirmaron que durante los días de huelga del personal del Hospital Lucio Molas, las tareas de limpieza se realizaban normalmente (fs. 506, 516vta y 631).

Agregó que los días previos a la internación en el Hospital Molas (7, 8 , 9 y 10/9/2012), el establecimiento habría contado con servicio de limpieza y que si bien el paciente podría haberse visto afectado por las medidas de fuerza de los días 19, 20 y 25 de septiembre de 2012, la bacteria recién se había manifestado el 2/10/2012 cuando comenzó su cuadro febril, habiendo transcurrido ya siete días de su traslado desde aquél hospital.

En materia de infecciones intrahospitalarias, si bien es altamente probable determinar el momento en que la infección se manifiesta, que en el caso de Suans fue el 2/10/12, cuando presentó el cuadro febril; no sucede lo mismo a la hora de precisar el momento en que pudo haber sido colonizado por la bacteria en cuestión.

Ante la ausencia de certezas científicas, cada caso debe ser examinado en particular y, ante este tipo de afecciones, es común que no se cuente con una prueba única y determinante, sino con presunciones e indicios que, interpretados en conjunto, permiten arribar a una conclusión con un grado de probabilidad razonable.

Precisamente, el juez indicó en su sentencia que era probable que, por el curso normal y ordinario de las cosas y de acuerdo a lo dictaminado por los peritos médicos forenses, la contaminación intrahospitalaria se haya producido en el Polymedic.

Para arribar a tal conclusión tuvo en cuenta que la infección se detectó en Polymedic, lugar en el que no se desinfectaba en forma regular sino alternativa “de acuerdo a las posibilidades del nosocomio en cuanto a que esté disponible el lugar físico…” (según informe de fs. 781 brindado por Héctor Martín Meaca, contratado por Polymedic para efectuar tareas de desinfección) y donde se aisló la misma bacteria en J.M. SUANS y en otro paciente con 10 días de diferencia (informe de fs. 810 brindado por la Bioquímica Carolina LLULL), en tanto que en el Hospital Molas se aisló la misma bacteria en el mes de mayo de 2012 (informe de fs. 1098).

A ello cabe agregar que la infección se manifestó el día 2/10/2012, es decir, luego de las 72 horas de internación en Polymedic, y de la HC del Hospital Lucio Molas no se evidencia cuadro de incubación de la infección.

Por otra parte, el juez valoró la actitud procesal de la clínica demandada quien no habría realizado aporte alguno para acreditar su actuación concreta como garante de la seguridad del paciente, en particular las medidas que se adoptan en la institución para prevenir las infecciones intrahospitalarias, prueba ésta, que recae en cabeza del establecimiento de salud por estar en mejores condiciones que la actora para hacerlo.

En efecto, el representante del Polymedic dijo en su declaración (fs. 535/536) que el establecimiento contaba con normas de procedimiento y que tenía condiciones óptimas de bioseguridad pero no acompañó ningún elemento para acreditarlo; como tampoco demostró el cumplimiento de los procesos de esterilización en el caso concreto.

Si bien es cierto, tal como sostiene la tercera citada en base al informe pericial, que se trató de una infección rápidamente evolutiva, luego de la cirugía, sin poderse descartar la contaminación previa del paciente en la internación anterior, la pericia es contundente en cuanto dispone que “en caso de hallarse contaminado previamente dado el conocimiento de la infección previa con tracción y haber ingresado con múltiples excoriaciones, las medidas de prevención de infecciones deberían haberse extremado” y que “si bien se indicó antibioticoterapia, no se aclara en la Historia Clínica cuál fue el antibiótico utilizado hasta el 2/10/2012 en que aparece el cuadro febril”.

El informe, que se basó en las historias clínicas de ambos establecimientos asistenciales, agrega que si bien desde que apareció el cuadro febril, desde el punto de vista infectológico, el manejo del paciente “fue acorde según arte” (rta. 3), “de la documental médica obrante en autos no es posible contestar con certeza pericial respecto de medidas previas al cuadro séptico”, sin perjuicio de que las posteriores fueron correctas (rta. 6).

Dentro de las prácticas a realizar para prevenir y evitar una infección contraible en un medio hospitalario general y en el caso particular, los expertos señalaron que “en cirugías programadas lo que se debe realizar es un amplio examen clínico previo interrogatorio, exámenes prequirúrgicos básicos (clínica médica, anestesiología, cardiología), indicación de auto limpieza, medidas higiénico dietéticas, indicación de cremas antibióticas a nivel nasal, indicación de profilaxis antibiótica de corresponder… De la documental médica no surgen que medidas se emplearon.”

De este modo resulta claro que los peritos tuvieron en cuenta dos momentos para examinar la actuación de los profesionales de la salud pertenecientes al establecimiento demandado; por un lado, la conducta asumida una vez que la infección se manifestó (cuando apareció el cuadro febril) y, por el otro, las medidas adoptadas en forma previa.

En el primer caso, se condujeron conforme lo indica la lex artis, en tanto que en el segundo no hay ninguna indicación en la HC que permita precisar con certeza pericial si las medidas preventivas adoptadas fueron las correctas, ni siquiera se especifica qué medidas se adoptaron.

Si bien la pericia se impugnó en su oportunidad, tal impugnación no incluyó el distingo mencionado precedentemente.

De hecho el pedido de explicaciones respectivo no se logró concretar por negligencia de la parte que lo efectuó (fs. 1035/1036), pese a lo cual el juez en su sentencia dio respuesta a aquellas impugnaciones que los apelantes no lograron rebatir en sus respectivos memoriales.

En definitiva, la ponderación probatoria que realizó el magistrado ha sido correcta y comparto su conclusión de que independientemente de la postura que se adopte respecto de la naturaleza de la obligación de seguridad del centro de salud, en el caso concreto la demandada no logró probar los presupuestos necesarios para eximirse de responsabilidad.

Considero que ninguno de los apelantes logró rebatir adecuadamente el razonamiento que empleó el magistrado en su sentencia para concluir que el establecimiento demandado era responsable por las consecuencias disvaliosas derivadas de la muerte del Sr. Suans, por lo que ambos agravios (IIII. 1. a y III. 2.a) deben ser desestimados, confirmándose la sentencia apelada en cuanto establece la responsabilidad del establecimiento asistencial Polymedic SRL y, consecuentemente, de su compañía aseguradora en los límites del seguro.

IV. 2. La procedencia y cuantía del rubro “daño material: lucro cesante o valor vida”

La crítica efectuada por la clínica demandada se ciñó a cuestionar, en primer término, la procedencia del rubro respecto de la Sra. Weigum, aduciendo que, al estar percibiendo la pensión de su esposo fallecido, no habría perdido aporte alguno como consecuencia del fallecimiento de este.

Advierto que tal cuestionamiento fue introducido por primera vez en su memorial y no en oportunidad de contestar la demanda, por lo que al estar vedado a este tribunal la posibilidad de fallar sobre capítulos no propuestos al magistrado de Primera Instancia (art. 258 CPCC), la crítica se desestima por improcedente.

Por otro lado, tanto la clínica demandada como su compañía de seguros coinciden en cuestionar el quantum de la indemnización establecida por el juez por este rubro por ausencia de fundamentación.

Es sabido que antes de la vigencia del CCyC los jueces podían inferir la cuantía del daño resarcible a partir de ciertos datos comprobados tales como la edad de la víctima, estado civil, relaciones de familia, tareas que realizaba, ingresos que percibía, etc.

La propia CSJN en materia de cuantificación del valor vida no ha sido proclive a la utilización de fórmulas matemáticas, sino que consideró que debían computarse las circunstancias personales de los damnificados, edad, parentesco, profesión, expectativa de vida, etc. (CSJN, 27/9/94 “Furnier”, J. A. 1995-II-193) y si bien a partir de la vigencia del CCyC los jueces ya no pueden prescindir de la aplicación de tales fórmulas, las pautas mencionadas por el Máximo Tribunal Federal siguen vigentes de manera complementaria para compatibilizar el empleo de las mencionadas fórmulas con las circunstancias del caso (Galdós, Jorge M. “La responsabilidad civil. Tomo II”. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021).

En efecto, al momento de establecer la cuantificación de este rubro el juez tuvo en cuenta que Suans tenía 48 años al momento de su muerte, que era el sostén de su familia, que era empleado del Estado Provincial y percibía un sueldo de alrededor de $ 6.000 en el último tiempo, que la relación de concubinato se había probado (con la declaración jurada de fs. 113), que sus hijos tenían 6 y 2 años al momento del fallecimiento y que la indemnización respectiva no podía extenderse durante toda la vida laborativa útil del causante, especificando que en el caso de sus hijos sería hasta los 21 años aunque sin mencionar plazo alguno para el caso de la actora Weigum.

Se observa que, si bien el magistrado no especificó la operación aritmética empleada para arribar a la suma de condena, fijó la indemnización tomando en consideración una serie de pautas que resultan fácilmente corroborables a partir de la prueba producida.

En la causa “M. D. C. D. y otra C/ RODRIGUEZ LONEGRO Nicolás y otros S/ Ordinario" (Expte. Nº 20119/17 r.C.A) esta Cámara sostuvo, en postura que comparto, que el empleo de las fórmulas tradicionales tales como Méndez o Vuotto (que son las que propicia en este caso la actora) no son aplicables para cuantificar el rubro valor vida “pues ellas claramente fueron pensadas en sus inicios para incapacidades producidas en el ámbito laboral, donde entran a jugar otras variables como edad de la víctima, porcentaje de incapacidad, edad útil, etc, datos necesarios para calcular el lucro cesante o daño emergente”, y que en estos casos, a los fines de la cuantificación del rubro se parte de la base de que “…la vida humana -sin perjuicio del valor que representa en el plano afectivo y moral- constituye un bien de valoración económica y pasible de ser indemnizado” y que “se toman en cuenta … la ayuda económica de la que se han visto privados los damnificados indirectos como consecuencia de la muerte de quien se los procuraba, como así también las particulares circunstancias de quienes reclaman ese resarcimiento -tales como el grado de parentesco, la ayuda que recibían, la composición del grupo familiar, la edad de los damnificados, entre otros- que, en suma, coadyuven a dotar al reclamo de los elementos de convicción que grafiquen en qué reside ese perjuicio sufrido.”

En el caso de autos, ambos apelantes achacan al decisorio la falta de debida fundamentación en punto a la cuantificación de este rubro, aunque no logran demostrar concretamente por qué consideran que la suma resulta desproporcionada e injusta, motivo por el cual y teniendo en consideración lo precedentemente expuesto, los agravios se desestiman.

IV. 3. La procedencia y cuantía del rubro daño moral

La demandada Polymedic SRL se agravió del reconocimiento de este rubro en cabeza de la actora Stella Maris Weigum y, consecuentemente, de la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del CC efectuada por el sentenciante.

Más, las razones que expone en su memorial no resultan suficientes para conmover los sólidos argumentos expuestos por el juez para determinar su procedencia.

En efecto, como el ordenamiento vigente a la fecha del hecho (art. 1078 CC) excluía al concubino como legitimado indirecto (sólo hablaba de los herederos forzosos del fallecido), ante el pedimento efectuado por la actora en su demanda, el juez resolvió la declaración de inconstitucionalidad de la norma como un mecanismo para zanjar su aplicación al caso concreto.

Tuvo en cuenta para ello, que el art. 1078 del CC lesionaba derechos fundamentales de raigambre constitucional (principio de reparación plena, de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley), y citó jurisprudencia en apoyo de su postura, la que finalmente fue receptada en el art. 1741 del CCyC que se encargó de ampliar la legitimación para estos supuestos.

Explica Galdós (ob. cit.) que el criterio tradicional de la Suprema Corte bonaerense ha sido que en el caso de la concubina la restricción no era razonable porque “estamos en presencia de razones objetivas (muerte del concubino, por cuyo fallecimiento se reclama daño moral) receptadas con distinta finalidad en diversos ámbitos de nuestro ordenamiento (v. gr.: previsional, asistencial, sucesorio, etc.), las que imponen reconocer y tutelar la legítima aflicción que produce la pérdida súbita de la persona unida a la accionante por vínculos sentimentales continuos y estables (estado conyugal aparente o de hecho). Desconocer legitimación al ser humano sobre el que pesa dicha profunda serie de padecimientos resultaría una discriminación inaceptable… que, como tal, deriva en una alteración indebida del derecho de acceder a la justicia para obtener de ella remedios eficaces (reparación integral) contra la afectación de prerrogativas legítimamente ejercidas en el campo de autonomía individual…” (SCBA, Ac. C. 100.285, 14/9/2011, “R.,A. H. c /Kelly, Santiago y otros. Daños y Perjuicios”, por mayoría, voto del Dr. Hitters).

Por otra parte, la circunstancia de que el padecimiento del daño moral no se haya acreditado por parte de la actora, como alegó la tercera citada en su memorial, no constituye un obstáculo para negar su procedencia, ya que en supuestos como el de autos el daño procede in re ipsa.

Esta última conclusión no significa que al momento de establecer su cuantificación no se deban tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, tal como lo hace el magistrado en su sentencia.

A tales efectos tuvo en consideración “el sufrimiento padecido por los reclamantes, y la notoria perturbación anímica que provoca y que conllevan a miedos, angustias, dolor, tras agonizar J.M. SUANS (de 48 años de edad) 15 días en terapia intensiva para luego terminar en la muerte de la persona con quien los reclamantes mantenían dependencia material y afectiva”, que los niños se vieron privados de su progenitor en una etapa decisiva de su vida, como así también lo que significa para la concubina la pérdida de su compañero de vida.

Al agraviarse de la cuantificación de este rubro, la compañía aseguradora se limitó a señalar que el juez omitió su fundamentación pero no cuestionó las pautas mencionadas anteriormente ni explicó por qué debería guardar proporción con el importe establecido en concepto de daño material; criterio este último que ha sido expresamente rechazado por nuestro máximo tribunal federal (CSJN, 4/6/2013, “V. G. B. c/ Hospital Vicente López y Planes. Unidad Hospitalaria de General Rodríguez s/ Accidente de Trabajo”, RC J 11450/13) y por la doctrina y jurisprudencia dominante por ser arbitrario y chocar, incluso, con la propia experiencia de vida, ya que hay actos ilícitos que solo generan daño patrimonial o casos en lo que el daño material es ínfimo mientras que el daño moral es verdaderamente relevante (Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos Carlos Gustavo. “Tratado de responsabilidad civil. Tomo I. Parte General”. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2017).

Por las consideraciones expuestas, corresponde desestimar sendos agravios.

IV. 4. De la aplicación de intereses y modo de cómputo

La compañía de seguros señaló en su memorial que, al haberse sentenciado a valores actuales, la indemnización debería actualizarse después de la fecha de la sentencia y que al encontramos frente a un supuesto de responsabilidad contractual, los intereses moratorios se debían desde la constitución en mora del deudor, es decir, desde que se le notificó el traslado de la demanda y no desde la ocurrencia del hecho como lo hace el magistrado.

Teniendo en cuenta que las consecuencias disvaliosas que se han proyectado respecto de los damnificados indirectos se han originado a partir del hecho luctuoso de la muerte del Sr. Suans y que los montos de condena coinciden, en lo sustancial, con lo pretendido al momento de demandar, es evidente que la suma expresada en la sentencia no incluye los intereses respectivos, por lo que la misma debe ser actualizada.

Coincido con la sentenciante en que los intereses deben computarse desde la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso motivo del reclamo y no desde la fecha de la sentencia.

Es que en este caso, los importes indemnizatorios son reclamados por los actores iure proprio y no media relación contractual alguna con la clínica demandada, por lo que resulta dirimente a este respecto la previsión contenida en el art. 1069 del CC vigente al tiempo de iniciarse el reclamo.

En definitiva, corresponde confirmar lo sentenciado en cuanto a la aplicación de intereses como la fecha de inicio para su cómputo y, por ende, desestimar el agravio.

V.- Por los motivos expuestos, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido motivo de agravio, con imposición de costas de segunda instancia a las apelantes vencidas (art. 62 CPCC).

La jueza Berardi, dijo:

Como acertadamente se destaca en el voto precedente, en materia de responsabilidad de los establecimientos asistenciales -públicos o privados- la doctrina y la jurisprudencia no son pacíficas.

En efecto, mientras un sector conceptualiza como objetiva y de resultado a la obligación del ente por violación del deber de seguridad cuando se trata de infecciones exógenas, nosocomiales o de fuente ambiental, otro la considera subjetiva (para un desarrollo extenso del tema ver: Vázquez Ferreyra “Un criterio justo en materia de responsabilidad civil médica por infecciones intrahospitalarias”, RCyS, 2002-351 y Calvo Costa, Carlos Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos. Infección intrahospitalaria y falta de estructura necesaria del hospital.” LL, 2005 E, 860, Félix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. II, 470, La Ley, Buenos Aires, 2005 ).

La diferencia estriba en que en el primer caso la responsabilidad es excusable únicamente si la clínica o el sanatorio logra probar el casus o caso fortuito, como única causal liberatoria, siendo insuficiente la ausencia de la prueba de culpa, en cambio, en el segundo cabe la posibilidad de que se exima demostrando que se hizo todo lo posible para evitar la infección.

El profesor Zannoni, en el voto emitido en la causa: " V. de G. M c Centro Gallego de Buenos Aires y Otro" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, Fecha: 21/07/2006), después de reseñar abundantes datos estadísticos y concluye que “la cuestión de las infecciones hospitalarias resulta una materia de preocupación de la medicina mundial, que ha merecido desde hace más de treinta años una permanente evaluación de los riesgos a los que los pacientes se encuentran expuestos, en alto porcentaje, por el mero hecho de internarse en un establecimiento médico. Es decir que la magnitud del riesgo se encuentra acreditada universalmente por la misma comunidad médica.” Y en función de tales consideraciones asegura, “que los centros de salud, con internación de pacientes (hospitales, clínicas, sanatorios) no pueden acudir al argumento exculpatorio simplista de que no se ha acreditado, como sucede en el caso [ ], el empleo de productos contaminados y/o la negligencia de personal del nosocomio. Lo más probable es que tales extremos no puedan acreditarse en ningún caso. Pero la infección hospitalaria constituye, res ipsa loquitur, evidencia de la presencia y acción de los gérmenes que la provocan, que es, a la vez manifestación palmaria de un riesgo al que quedan sometidos los pacientes, de manera que no puede considerársela como una caso fortuito extraño o externo a la actividad (como que está estadísticamente mensurada y deriva de un riesgo inherente a la actividad nosocomial).”

La comprobación estadística en el caso de infecciones intrahospitalarias (según Ivonne Lambert-Faivre, citado por Trigo Represas y López Mesa, en la obra más arriba citada, “las infecciones bacterianas representan más del 90% de infecciones nosocomiales, donde las más frecuentes son las infecciones urinarias (36,3%), las neumopatías (12,5%), las infecciones del sitio operatorio (10,6%) y las infecciones de la piel y de los tejidos blandos (10,5%). Estas infecciones prolongan la permanencia de un paciente hospitalizado de tres a siete dias en promedio y se estima que en Francia asciende anualmente a dis mil el número de fallecimientos resultantes de infecciones nosocomiales, (más que los producidos por accidenteas de ruta). Se trata de un problema considerable de salud pública.") ha sido especialmente ponderada en la jurisprudencia francesa, para la cual “constituye un principio indiscutible que el sólo hecho de que una infección de la que ha sido víctima un paciente se haya podido producir, revela una culpa en la organización y el funcionamiento del servicio de salud y compromete la responsabilidad del hospital.” (Trigo Represas y López Mesa, ob. cit. p. 470).

Más allá de que entiendo que en este terreno no puede adoptarse apriorísticamente un criterio que resulte válido para todos los casos que se presentan y que cada uno de ellos debe apreciarse y decidirse de acuerdo a las circunstancias probadas en la causa, aprecio que, en principio el hecho indisucutido en autos de que el deceso del señor Suans se produjo por una infección intrahospitalaria lleva a presumir fallas en la organización o funcionamiento de la institucion asistencial.

El minucioso analisis de la prueba efectuado por la colega preopinante, coincidente -en sus conclusiones- con la destacable valoracion del juez de primera instancia me persuaden de que en el caso concreto, la clinica apelante no probó que se hubiera tratado de una infección incontrolable o imposible de evitar pese a haber realizado todo lo que estaba a su alcance desde una perspectiva sanitarista, resultando, por tanto, indiscutible su responsabilidad.

Finalmente, creo oportuno destacar que en el caso concreto el dictamen pericial estuvo a cargo de una Junta Médica conformada peritos del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su informe -como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación refiriéndose específicamente a ese Cuerpo Médico Forense- “no es solo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales [...]” (CS, 6/12/77, LL, 1978-B-290., citado por Vázquez Ferreira en Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, p. 261, hammurabi, 1992, Buenos Aires.).

En función de los argumentos expuestos y también de los fundamentos dados por la colega preopinante, voto por confirmar la sentencia apelada.

Por ello, la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones,

R E S U E L V E:

I.- Desestimar las apelaciones interpuestas por Polymedic SRL y Noble Compañía de Seguros SA y confirmar la sentencia de fecha 19/11/2019, por las razones explicitadas en los considerandos.

II.- Imponer las costas de Segunda Instancia a los apelantes vencidos y regular los honorarios de la Dra. Patricia Primucci y el Dr. Marcelo A. Piazza, en conjunto, en el 28%, los del Dr. Martín Matzkin en el 26% y los de la Dra. Evangelina Ramis y el Dr. Luciano Alba, en conjunto, en el 26%. Tales porcentajes se calcularán sobre los honorarios establecidos para los citados profesionales en la instancia anterior, con más el IVA de así corresponder (art. 14 ley 1007).

Regístrese, notifíquese la parte dispositiva (art. 461 del CPCC). Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen mediante cargo SIGE.

Firmado:

Carina M. GANUZA (Jueza de Cámara Sustituta) - Fabiana B. BERARDI (Jueza de Cámara) - Adriana E. TELLERIARTE (Secretaria de Cámara)