En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa, a los  nueve días del mes de marzo de dos mil veintidós, se reúnen los señores Ministros, Dres. Fabricio Ildebrando Luis LOSI y Elena Victoria FRESCO, como integrantes de la Sala B del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con el art. 411, con relación al art. 398 del C.P.P., a efectos de dictar sentencia en los autos: “B.J.M. s/ recurso de casación”, registrado en esta Sala como legajo nº 107887/4, con referencia al recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal que dispuso no hacer lugar al recurso de impugnación interpuesto, confirmando en consecuencia la sentencia dictada por la Audiencia de Juicio de esta ciudad.

RESULTA:

1º) Que el Tribunal de Impugnación Penal confirmó la sentencia de la Audiencia de Juicio que condenó a J.M.B. como autor material y penalmente responsable del delito de lesiones leves calificadas por la relación de pareja preexistente con la víctima (art. 89, en relación con los arts. 92 y 80, inc. 1, todos del C.P.) hecho valorado en el marco de la Ley Nº 26485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer a la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, que se unificó con la condena dictada el 22/3/19 a la pena única de dos años y tres meses de prisión de efectivo cumplimiento, declarándolo reincidente.

La defensa técnica del imputado, ejercida por la defensora penal, Dra. Silvina Blanco Gómez interpuso recurso de casación contra el fallo del T.I.P., y solicitó se otorgue carácter suspensivo al recurso formulado; petición que fue concedida por esta Sala, por lo cual B. se encuentra bajo prisión preventiva con arresto domiciliario con colocación de un dispositivo con control electrónico.

2º) Que los agravios del texto recursivo tienen como eje central la violación de la defensa en juicio (art. 409 inc. 1 del C.P.P.).

En ese sentido la defensa señaló, que no se dio cumplimiento, en la sentencia recurrida, a la amplia revisión  que el art.8.2 h) del PSJCR reconoce como derecho del imputado, además se tergiversó el motivo concreto de agravio, por lo tanto no fue adecuado su tratamiento.

Explicó que el T.I.P. efectuó el mismo ejercicio que el tribunal de juicio, sin excluir la denuncia, aspecto que reclamaba la recurrente, pues la autoría se sustentó en material probatorio que no tenía aptitud para ello “...no habiendo otra prueba independiente que lleve a concluir que B. fue el agresor de S.”.

Agregó que la afirmación del órgano revisor de “que la declaración de la víctima no se incorporó por lectura” aparece “desnuda” de fundamentación, y no solo eso sino que puede apreciarse que fue tenida en cuenta para su valoración en la sentencia de juicio y que la víctima no compareció al debate “...ni ninguna persona a través de la cual esta parte hubiera tenido la posibilidad de contrainterrogar al respecto”.

También señaló que se dejó expresado que la defensa consintió esa evidencia documental y que en su oportunidad no se opuso a que sea valorada, aspecto que resulta desacertado “...porque ello importa desconocer el sistema de derechos humanos [en] el cual nuestro sistema procesal se encuentra imbricado y el deber de interpretar y aplicar las normas locales vigentes bajo dicha perspectiva”.

Expuso que el razonamiento objetado exhibe un error conceptual porque el propio código procesal “...no solo no dice que la falta de oposición (oportuna) importará un consentimiento para que la denuncia –en este caso- se incorpore y adquiera valor probatorio sino que el propio 321 tampoco permite hacer esa interpretación.”.

En esa línea dijo que solo puede incorporarse por lectura la prueba jurisdiccional anticipada y la regla es que no se puede agregar material probatorio por lectura, por lo tanto no resulta razonable que no oponerse sea suficiente para excepcionar, en este caso, a la denuncia.

Asimismo señaló que la prueba no habla por sí sola sino a través de quienes son parte en el proceso y entendió que “hay una idea equivocada respecto a la audiencia de la etapa intermedia (art. 294), en cuanto a su objeto en materia probatoria” porque de allí resulta la prueba que se llevará al debate, “Se trata de filtrar la prueba a producirse en juicio para que la información que de allí surja tenga la mejor calidad posible”.

Además expresó que ello tiene correlato con lo dispuesto en el art. 298 del C.P.P., con relación al alcance de la decisión del juez en esa etapa en que debe excluir el material probatorio inválido, impertinente y sobreabundante, como aquel que responda a hechos públicos y notorios.

Destacó que así fue explicado por esta Sala B en el fallo “Dittler”  “...donde a modo de obiter dictum se expidió respecto a la naturaleza que presentan los informes y declaraciones de los profesionales que integran la OAVIT ...estableciendo que la pertinencia y utilidad se discute en la etapa de ofrecimiento de prueba, previa al juicio.

3º) Que para finalizar, la defensa remarcó que el Tribunal de Impugnación Penal se apartó de las premisas de los agravios, para reproducir las conclusiones de la Audiencia de Juicio que “...en tres momentos se pregunta en un mismo sentido, si la incomparecencia de S. impide valorar el resto del material probatorio” a lo cual responde en forma negativa con cita del fallo Eyeramonho, jurisprudencia que no se ajusta al caso en cuestión.

Cerró su escrito indicando que su queja se centró en la omisión de tratamiento, por parte del órgano revisor de su planteo, que se sustentó en la violación de las reglas de probatorias de la ley adjetiva, por lo que solicitó se absuelva a su defendido.

4º) Que el Procurador General, Dr. Mario Oscar Bongianino en oportunidad de ofrecer su informe señaló que no le asiste razón a la recurrente y que sería correcto que se rechace su recurso, todo ello en razón que no se advierte que el tribunal anterior haya violentado principio constitucional alguno. Indicó que existe una obligación estatal, de conformidad con lo establecido en la ley 26485, de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, y ese mismo ordenamiento legal recepta la amplitud probatoria a efectos de acreditar los hechos denunciados.

Destacó que en numerosas ocasiones la Procuración General expuso los alcances que deberían  revestir las presentaciones casatorias, y para ello citó a De la Rúa y un antecedente de esta Sala; por lo que entendió que si la defensa no comparte los fundamentos de la sentencia del T.I.P., ello no habilita la procedencia de su recurso.

Concluyó que mediante el recurso de casación no puede habilitarse un nuevo examen crítico de los medios de prueba que sustentaron la sentencia condenatoria y su motivación, por lo cual correspondería el rechazo del remedio intentado.

CONSIDERANDO:

1º) Que el planteo de la defensa tiene como eje central, la demostración de la violación de la garantía de la defensa en juicio, y motivó su recurso de manera específica, en la incorporación por lectura de la denuncia de la víctima ante su incomparecencia al juicio lo que imposibilitó garantizar su derecho.

2º) Que es pertinente concentrarse en el plexo normativo relacionado al agravio planteado, y en ese sentido la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su art. 8 inc.2 f) expresa el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”;  y en el caso del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el 14 inc. 3 "e". “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que  los testigos de cargo”,  en  correlato con el art. 18 de la Constitución Nacional que recepta el derecho a la defensa en juicio.

Ese derecho de la defensa se garantiza aún más con la redacción del art. 321 del C.P.P. que expresa en su parte pertinente “...Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de la prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción cuando sea posible. Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por lectura no tendrá ningún valor”.

También en el plano jurisprudencial este tema se receptó en autos: “B., A.L. s/ lesiones graves causa Nº 1524”, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que “...lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado (conf. TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria, serie A, Nº 110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp. párr. 31).” (considerando 13)

Asimismo la propia Corte Suprema en el fallo precedente marcó que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 'Castillo Petruzzi c. Perú' (CIDH, sentencia del 30 de mayo de 1999). Aun cuando no es posible dejar de señalar que las violaciones a garantías básicas que estaban en discusión en dicho caso eran de una gravedad difícilmente comparable con el sub lite, con relación a lo que aquí interesa, la Corte Interamericana consideró relevante la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con posterioridad e indicó: 'Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar a los testigos en su contra y a favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa'” (CSJN, Fallos: 328:5556, sent. del 12/12/2006) 

En esa misma línea temática, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en un reciente informe de fecha 5 de octubre del pasado año, “INFORME No. 268/21 CASO 12.681 INFORME DE FONDO (PUBLICACIÓN) MARCOS ALEJANDRO MARTÍN ARGENTINA”, señaló en su considerando 46. “La Comisión reitera que no le corresponde valorar las pruebas para la responsabilidad penal de Marcos Alejandro Martin. Sin embargo, sí le corresponde evaluar, a la luz del principio de presunción de inocencia y del derecho de defensa, si la prueba practicada con serias limitaciones a dicho derecho, tuvo un valor fundamental en la condena. Como se indicó anteriormente, la Corte Interamericana y la Corte Europea han señalado que la condena no puede estar fundada 'únicamente o en grado decisivo' en declaraciones de testigos en las que los derechos del inculpado han sido limitados”.

Luego, en el considerando 47, prosigue “...Igualmente, la Comisión considera que otorgarle un fuerte valor probatorio a una prueba practicada en violación al derecho de defensa, y condenar fundamentalmente con base en dicha prueba, cuando no existen otros elementos de corroboración sobre aspectos esenciales para determinar la responsabilidad penal de una persona, resulta violatorio también del principio de presunción de inocencia.”.- 

Aun más en el considerando 50, destacó “La Comisión considera que, a fin de garantizar el derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia, en situaciones en las cuales en segunda instancia se determina que una prueba fue recibida en violación del debido proceso, lo que le corresponde a dicha autoridad es declarar tal situación y devolver el caso a la autoridad inferior a fin de que excluya del proceso decisorio la referida prueba y haga una nueva determinación sobre la responsabilidad penal a la luz de la prueba restante o si corresponde la absolución. Esta nueva determinación debe poder contar con un doble conforme.” (OEA/Ser.L/V/II. Doc. 276 5 octubre 2021 Original: español).

3º) Que, en la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal, se pregunta si la falta de comparecencia al debate de la denunciante impone la desestimación del resto del material probatorio para ser valorado.

En ese sentido explicaron los magistrados que existía “una causa independiente” que permitía acreditar la autoría de B., a partir del testimonio de la psicóloga de la OAVyT, de la médica de Sanidad Policial, a las que la denunciante les relató lo sucedido, incluso que el cuadro probatorio se completaba con el acta de denuncia, fotografía de las lesiones, los informes de las profesionales mencionadas y del forense, capturas de pantalla de mensajes desde un teléfono móvil al celular del imputado e informe de la empresa Claro.--

Destacaron que la falta de concurrencia al debate de S. (denunciante) “...no es obstáculo para tener por acreditadas las lesiones y que B. fue el causante de las mismas ello surge como lo venimos sosteniendo de los informes médicos” junto al testimonio de la psicóloga que mantuvo contacto con la víctima.

En este extracto de la sentencia recurrida, como puede de advertirse también de toda su lectura, se soslaya el análisis respecto a la imposibilidad de la defensa de interrogar a la denunciante, y resaltan que el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema “B.” no resulta un fundamento a considerar, pues no trataba la problemática de la violencia de género y que por lo tanto la ausencia de declaración de la víctima “no se puso en crisis” bajo los estándares internacionales vinculados a esa materia.

La observación del órgano revisor es cierta, la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación no trató allí la cuestión de género, pero ello no justifica desestimar el examen acerca de si la recurrente pudo efectuar un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio para el imputado.

La tarea jurisdiccional tiene como objetivo la búsqueda del equilibrio en la contienda propuesta, más allá que lógicamente en su resultado final inclinará su decisión a alguna de las partes, pero ello no significa que se acote su examen a una problemática puntual, en este caso el de la violencia de género, en desmedro de un derecho humano fundamental.

Asimismo corresponde también subrayar que los antecedentes que fueran citados en la sentencia objetada, a efectos de fundamentar la decisión alcanzada, pertenecientes a esta Sala, tales como “Dittler” y “Eyeramonho”, tuvieron circunstancias totalmente disímiles al caso bajo estudio; respecto del primer fallo citado, “DITTLER, Juan Carlos en causa por amenazas agravadas por el uso de arma S/ recurso de casación”, registro en esta Sala como legajo nº 44916/2, allí se trató como obiter dictum, la valoración que realizaron los jueces de juicio con relación al informe de la OAVyT, como organismo dependiente funcionalmente del Ministerio Público, y se hizo específica mención a que “la información que proporciona, no es obtenida con el contralor de la defensa, pues hace a la naturaleza de su función que tenga un trato directísimo con la víctima, sin cuestionar la veracidad o no del caso, sino asistiéndola desde el primer momento y hasta llegar al juicio. Serán los jueces de juicio quienes deberán evaluar la calidad de la información que reciben de los profesionales del área, comparándola con el resto del acervo probatorio y con la teoría del caso esgrimida por el fiscal. El informe victimológico y los testimonios de los profesionales del área nunca podrían constituir el elemento dirimente del caso, pues toda que pueda derivarse en prueba de cargo, con peso acusatorio, debe gestionarse con el debido contralor de la defensa. Será en la etapa de ofrecimiento de prueba, previo al juicio propiamente dicho, donde podrá discutirse la pertinencia y utilidad de la misma.” (sent. del 23/10/2017).

Asimismo respecto al resolutivo dictado en autos: “EYHERAMONHO, Elbio Hugo s/ recurso de casación”, n.º 77877/2 (reg. Sala B del S.T.J.), la situación analizada en ese caso, tampoco puede resultar aplicable a la aquí examinada,  en  razón  de  existir  especialísimas circunstancias vinculadas con la multiplicidad de víctimas, su edad, aspectos fácticos relacionados con el sujeto activo de los hechos criminosos, como así el restante material probatorio en que se fundó la acusación. 

Cuando se decide en un pronunciamiento referir a un antecedente jurisprudencial, es preciso que se presenten circunstancias semejantes a la evaluación que se realiza y “Un error puede consistir en no advertir que la situación de hecho que sirve de marco al precedente no es análoga, en sus circunstancias relevantes, a la del caso a resolver. Si bien el proceso de establecer dicha similitud suele ser bastante complejo, en algunas ocasiones, [ello] constituye una de las actividades centrales al momento de invocar una decisión anterior” (Garay, Alberto F., “El precedente judicial en la Corte Suprema”, p.59; disp. en https://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n2N1y2-Abril1997/02%201y2Juridica05.pdf). 

4º) Que existe un aspecto en el presente caso, que sí tiene correspondencia con un antecedente de esta Sala, el emitido en los autos: “PEREZ, Gabriel Eduardo en causa por abuso sexual con acceso carnal s/ recurso de casación”, registrado como legajo nº 679/3, sentencia del 28 de diciembre de 2016, donde con claridad se apreció la afectación del derecho defensa, pero también se indicó que debía velarse por la protección de la víctima con la intención de sopesar los derechos en ciernes.

Allí se dijo que “...en el desarrollo de un juicio contradictorio, como lo fue el presente, en el plano de la alegación, debe existir la plena garantía a la defensa de efectuar todas aquellas manifestaciones para controvertir la acusación que enfrenta en el juicio. Justamente, “...la contienda que supone el proceso acusatorio, únicamente es concebible en un plano de igualdad de armas, con una defensa y una acusación dotadas de poderes equivalentes. La defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilidades de manera que el  acusado no  sea perjudicado  en relación  a la acusación en ningún tramo de la causa. (conf. ob.cit., pág. 317, y su nota al pie de página de BACIGALUPO, Enrique, “El debido proceso penal”).-

Congruentemente con todo lo expuesto en el caso, más allá de encontrarse claramente afectado el derecho de defensa por las razones dadas, también debe velarse por la protección de la víctima.

Esta última,  no obstante manifestar, según consta en el legajo mediante los informes técnicos confeccionados, la voluntad de no concurrir al debate, tiene el derecho a ser informada, en primer lugar de la carga y el interés público que implica judicializar una cuestión de instancia privada, como lo fue su denuncia del hecho acaecido; y en segundo lugar, las distintas modalidades en que su declaración puede llevarse a cabo en estricta protección de su situación y atendiendo con los medios necesarios para no agravar su situación personal, ni revictimizarla en su deposición.

El propio Código Procesal Penal, de índole netamente adversarial que hoy nos rige, la organización judicial nacional e internacional, y los principios generales del derecho, otorgan a los jueces, los medios necesarios para proteger los derechos de todas las partes involucradas en una causa penal, en tanto su exclusiva función consiste en dar la debida seguridad jurídica acerca del contralor del cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales.

En definitiva, nuestro código ritual en su art. 308, inc. 6), con su remisión al art. 310, concede la posibilidad de anticipo de  prueba en todos aquellos casos en los que se encuentra involucrado un acto de dificultosa producción y que no admite dilación, como lo es en este caso la declaración de la víctima; y en ese sentido, resulta primordial destacar que la prueba jurisdiccional indicada debe ser cumplida sin estrépito para la declarante y acudiendo a las herramientas disponibles que permitan su realización

Ahora bien, en la situación suscitada en el presente legajo, puede apreciarse del sistema informático (Sigelp) que la denunciante fue contactada por personal de la Oficina Judicial al que le manifestó, que por cuestiones de salud no iba a presentarse en el juicio; es decir que existieron, por parte de la acusación intentos de que la víctima se presentara a la audiencia, pero no surge certificación médica que acreditara esa imposibilidad, como tampoco se arbitraron medios alternativos para obtener su declaración (por ej. a través de cámara Gesell, si su situación psicológica lo ameritaba).

En definitiva, el art.308 del C.P.P prevé la posibilidad de suspender el debate ante situaciones como la descripta, es decir que existen herramientas que nos brinda la ley adjetiva que hubieran permitido a la víctima declarar en el juicio.-

Por otra parte, tampoco surge si fue informada de la carga y el interés público que conlleva judicializar una cuestión de instancia privada (conf. “Pérez”).

5º) Que además no podemos soslayar que en la acusación del Ministerio Público, que conllevaba también el delito de amenazas simples, el propio Fiscal solicitó en el debate la absolución de B., pues al no contar con el testimonio de la víctima (S.) no podía comprobarse el hecho, en razón de existir orfandad probatoria.

Si bien a este Tribunal le compete analizar la existencia de arbitrariedad o no respecto de las sentencias dictadas por el Tribunal de Impugnación Penal, y sin desatender que por el delito de amenazas B. fue absuelto, no puede dejar de observarse un sesgo de auto-contradicción en el dictamen fiscal, pues mientras el testimonio de S. era imprescindible para acusar por el delito de amenazas, no resultó necesario para acusar por el delito de lesiones.

6º) Que en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de casación presentado por la defensa del imputado Juan Marcelo B. y declarar la invalidez de la sentencia dictada por el Tribunal de Impugnación Penal nº 48/20 por falta de fundamentación suficiente, y por afectación del derecho de defensa en juicio, en los términos en que fuera expuesto en los considerandos precedentes.

Asimismo, se debe reenviar a ese Tribunal intermedio para que, con una integración  diferente, revise nuevamente la sentencia de la Audiencia de Juicio, de acuerdo con lo advertido en el presente pronunciamiento y conforme a derecho.

Por ello, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SALA B, FALLA:

1º) Hacer lugar al recurso de casación formulado por la defensa de J.M. B.

2º) Declarar  la  invalidez  de  la sentencia nº 48/20 del T.I.P., por fundamentación insuficiente y por afectación al derecho del derecho de defensa en juicio en los términos en que fuera expuesto en los considerandos precedentes.

3º) Reenviar al Tribunal de Impugnación Penal para que, con una integración  diferente revise nuevamente la sentencia de la Audiencia de Juicio, de acuerdo con lo advertido en el presente pronunciamiento y conforme a derecho. (conf. arts. 411 y 400, párr. primero y tercero, ambos del C.P.P.)

4º)  Registrar,  notificar y, oportunamente, archivar estas actuaciones.--