CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 22 días del mes de febrero de 2022, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver los recursos de apelación interpuestos en la causa caratulada: "MARINO FERNANDO LUJAN c/BAZAN DAVID ANDRES Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 124597 - Nº 21620 r.C.A.) originaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº DOS de la Ira. Circunscripción Judicial y realizado el sorteo correspondiente, se estableció el siguiente orden de votación: 1º) juez Laura B. TORRES; 2º) jueza Marina E. ALVAREZ y 3º) jueza Fabiana B. BERARDI.

La juez LauraTORRES, dijo:

I.- De la sentencia recurrida

La jueza de Primera Instancia estableció, mediante sentencia de fecha 15/4/2020 (fs. 644/654), que el 14 de enero de 2017 (21.30 hs. aproximadamente) en la intersección de calle Don Bosco y Olascoaga de esta ciudad acaeció un siniestro vial en ocasión en que el actor, Fernando Luján Marino, circulaba en su motocicleta (marca Beta 200 cc, Dominio GID 817, modelo 2011) por calle Don Bosco (en sentido oeste a este) cuando al llegar a la intersección con Olascoaga de esta ciudad es embestido por David Andrés Bazán que se desplazaba por esta última arteria al mando de un automotor marca Renault Sandero Stepway (Dominio LAU 145) sin tomar las precauciones necesarias e indispensables de manejo para evitar el siniestro.

Determinó, en ese escenario, que la responsabilidad era del conductor embistente por no tener prioridad de paso (cfe. art. 41 LNT) respecto de Marino que circulaba por la derecha y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda por la suma de $ 2.842.208,35 en concepto de daño material (incapacidad: $ 2.498.509,35 y gastos médicos: $ 43.699) y moral ($ 300.000, incluye tratamiento sicológico por $ 101.476), con más intereses a tasa mix, a pagar en el plazo de diez días de quedar firme la liquidación que ordenó practicar; impuso las costas a los demandados vencidos (David Andrés Bazán -conductor- y Ufrasio Bazán -titular registral-) en su pretensión defensiva (art. 62 CPCC) y reguló honorarios a los profesionales intervinientes y peritos.

Receptó, asimismo, la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por "La Perseverancia Seguros" (suspensión de cobertura por falta de pago primer cuota) y rechazó su citación en garantía, con costas a cargo de la parte actora (art.118 ley 17.418 y art.88 CPCC).

II.- De los recursos de apelación - Sus agravios

La sentencia fue apelada por la actora (fs. 655) que critica (act. Nº 472271 de fecha 26/6/2020), a través de dos agravios: 1) que no se hubiera extendido la condena establecida contra la demandada a su aseguradora, "La Perseverancia Seguros S.A."; y, 2) haberle impuesto las costas del juicio por haberla citado.

Los demandados David Andrés y Ufracio Bazan (fs. 656) también apelaron y cuestionaron (act. Nº 532944), en primer lugar, que la magistrada no valoró el hecho de la víctima que circulaba con una moto que no se encontraba en condiciones y que, al hacer una interpretación estricta de la prioridad de paso de quien circula por la derecha, no atendió que la LNT también prevé otras cargas de ineludible cumplimiento que no fueron respetadas por el actor; y, en segundo lugar, el porcentaje de incapacidad fijado (62,43 %) en base a lo dictaminado por el perito médico sin tener en cuenta, según expresan, otros elementos valorativos de la causa, tales como que no efectuó correctamente el proceso de rehabilitación kinesiológica con posterioridad al accidente, sino que continuó trabajando con herramientas manuales pesadas que afectaron su recuperación.

Los abogados de la tercera citada, por su parte, se agravian de la imposición de costas a la actora por el rechazo de la citación en garantía de "La Perseverancia Seguros SA" ya que interpretan que en virtud del principio objetivo de la derrota deben ser afrontadas por los demandados vencidos, David Andrés BAZAN y Ufrasio BAZAN, de conformidad a lo preceptuado por el art. 62 del CPCC.

Todos los recursos de apelación fueron respondidos y refutados los agravios, por las respectivas contrapartes.

III.- Su tratamiento y decisión

A tenor de los distintos cuestionamientos realizados a la decisión adoptada resulta menester afrontar el análisis de la cuestión venida a revisión a partir de los planteos recursivos realizados por actor y demandados ya que, a resultas de lo que se resuelva a ese respecto, surgirá la decisión sobre el cuestionamiento que efectúan los profesionales que patrocinan a la tercera citada en garantía.

Resulta menester averiguar, por consiguiente y de conformidad a lo preceptuado por los arts. 257 y 258 CPCC, en primer lugar, acerca de la responsabilidad única y exclusiva endilgada a los demandados en el acaecimiento del siniestro vial que nos convoca en atención que la crítica primordial de la demandada reside en que la sentenciante no ha efectuado una adecuada valoración del hecho de la víctima por circular en un rodado que no contaba con las condiciones de seguridad adecuadas y conforme a exigencias que también contempla la LNT que, a su criterio, no fueron ni siquiera consideradas; como así también la crítica actoral sobre los motivos que ameritan extender la responsabilidad a la aseguradora contratada por la demandada.

III.-a) De la responsabilidad - Mecánica del accidente

III.-a) 1. La jueza de la anterior instancia señaló a ese respecto que en sede penal no se analizó la "mecánica del accidente" ni se dictó resolución porque la fiscal a cargo de la causa decidió no continuar con el proceso y disponer su archivo (cfe. art. 265, 2º párrafo del CPP y el art. 112 inc.13 de la LOPJ), en tanto entendió que se trataba de un accidente de tránsito que si bien provocó lesiones graves a Fernando Luján Marino, no pudo atribuir consecuencias penales a BAZAN por no observar un accionar imprudente o negligente de su parte.

Evaluó, en ese contexto, que a tenor de lo preceptuado por los arts. 1776 y 1777 CCyC que establecen los alcances de una sentencia penal en el proceso civil, la decisión del fiscal de "archivo" (por razones de conveniencia) y de no continuar con el proceso no resultaba impedimento para analizar el hecho ni si el mismo era generador de responsabilidad en el ámbito civil.

Valoró, en ese marco, la prueba producida (actuaciones policiales: fs. 8/17, fotografías del automotor Renault Sandero de fs.35/36, legajo penal, declaración de parte del actor: fs. 233/237, pliego de los demandados Bazán -preg.1, 2, 3, 4, 7-, declaración de parte de David A. Bazán: fs. 243/246 pliego actor preg. 3, 4, testimonial de Haymal: fs. 250/253 preg. 2, 6, 7, 9) y determinó (cfe. al croquis policial de fs. 12, al legajo nº 63694 y los efectuados por los testigos Haymal -fs. 249- y Mercado Mancinelli -fs. 254-) que luego de acaecida la colisión: "...la motocicleta impactó contra un vehículo marca Renault Scenic, dominio EUK-197, estacionado sobre el lado derecho de la calle Don Bosco, aproximadamente a la altura del nº 717, pasando la calle Olascoaga y en dirección Este, quedando la motocicleta tirada cerca de un tacho de basura…".

Concluyó, por tanto, que David A. Bazán revistió el carácter de "embistente" y que no tomó los recaudos necesarios e indispensables para evitar el siniestro tales como frenar y observar la presencia de otros vehículos que se pudieran conducir por la calle Don Bosco, pues quien tenía prioridad de paso por circular por la derecha era Marino; máxime cuando el propio conductor demandado reconoció, según aduce, (en su declaración de parte, preg. 3 y 4, fs. 243/246) que al arribar al cruce de ambas calles no se percató de la presencia de la motocicleta.

Sostuvo, por ello. "...La circunstancia de que la motocicleta no tuviera luces -hecho que puso de manifiesto el técnico de la policía que hizo la constatación del ciclomotor (ver legajo penal, fs. 70), no varía las circunstancias ni hace que la víctima sea la culpable, dado que el accidente se produjo aproximadamente a las 21,30 hs del día 14 de enero de 2017, es decir, pleno verano y además, en la oportunidad la visibilidad era buena (tiempo despejado) (ver acta de constatación del legajo penal, fs. 1-2)".

Refirió que la LNT (ley nacional de tránsito) prevé en su art. 41 primera parte que la prioridad del que viene por la derecha es absoluta y que en el caso no se dan ninguno de los supuestos de excepción; cita jurisprudencia afin de esta Cámara y establece que David Andrés Bazán es el único responsable en la producción del siniestro (arts. 1716, 1749, 1757, 1758, 1769 CCyC) y que, por tanto, debe "responder por los daños producidos", como así también "el codemandado Ufrasio Bazán en tanto titular registral del vehículo marca Renault Sandero Stepway, dominio LAU-145 (art.1758 y cc. del CcyC)".

III.- a) 2. Dicha decisión fue catalogada por los (aquí) apelantes Bazán de "errónea" en tanto la jueza agotó el plexo normativo aplicable al art. 41 de la ley 24449 e ignoró, según entienden, "... las claras y contundentes cargas que impone la Ley Nacional de Tránsito a los propietarios y conductores de vehículos motorizados" que no se limitan a que "la prioridad absoluta de paso para quien circula por la derecha", sino que "también impone a los propietarios y conductores de vehículos, cargas de ineludible cumplimiento".

Señalan a ese respecto que, de conformidad a lo que surge de la pericia accidentológica y sus agregados (h. 544/551 y sus ampliaciones de h. 562/563 y 574/575), "Las causas de producción de la colisión son consecuencias del estado mecánico malo en que se encontraba la motocicleta. La carencia de frenos, neumáticos en malas condiciones y carencia de luces", como así también que "la velocidad de la motocicleta" era del orden de 38 a 44 km por hora; aspectos que, dicen, no fueron ni siquiera evaluados por la jueza que se limitó a señalar que faltaba el faro delantero, pero que lo minimizó "...con el pretendido argumento que no era de noche, …" cuando "la nocturnidad" es un dato "que surge de la propia demanda y de los testigos"

Critican por arbitrario el razonamiento judicial que concluye en la atribución de responsabilidad exclusiva de Bazán en el acaecimiento del hecho dañoso con el solo argumento que Marino venía circulando por la derecha al llegar a la encrucijada, en tanto no tuvo en cuenta que este se condujo con "absoluta imprudencia y negligencia" y al margen de la calificación de la fiscal interviniente en la causa penal.

Consideran, en tales circunstancias, que "...el único que puso una CONDICION que resulto adecuada al resultado fue Marino; y ello es así por cuanto el único que conducía un vehículo inestable por excelencia (el ciclomotor); de noche sin luces; sin frenos; con rodamiento defectuoso y a exceso de velocidad fue el actor; aspecto este de crucial importancia para concluir que el comportamiento del damnificado ha tenido una relación causal relevante en el hecho productor del daño"; de allí su agravio.

Expresan, asimismo, que la jueza se apartó inexplicablemente de "las claras prescripciones de los art. 1724, 1725 y concordantes del Código Civil y Comercial en cuanto contemplan como factores subjetivos de atribución de responsabilidad la omisión de las diligencias debidas según la naturaleza de la obligación de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar".

III.-a) 3. Planteada en tales términos la situación que viene a resolver observo que en el presente la jueza, tal como lo reseñé, estableció que el siniestro acaeció porque David A Bazán (h. 647) "...No tomó los recaudos necesarios e indispensables para conducirse en las calles de la ciudad. Y concretamente en el caso la prioridad de paso la tenía Marino que se desplazaba por calle Don Bosco, es decir, por la derecha de Bazán; por lo que éste al arribar al cruce de ambas calles, evidentemente, no se percató de la presencia de la motocicleta que avanzaba por la otra arteria;…".

Extrae dicha conclusión, según expresa, de la declaración de parte de Bazán cuando al ser preguntado de por qué no frenó para dejar paso a quién circulaba por su derecha respondió: "...en ningún momento lo veo porque no veo que tenga luz ni nada, al momento que freno porque ya termino de pasar siento ruido y ahí veo que delante mío pasa una moto, pero en ningún momento veo, y eso que pare antes de cruzar, miro y no veo ninguna luz".

Ahora bien, tal como también sostiene la sentenciante, la "prioridad de paso" no significa que todo conductor que aparezca por la derecha posea un "bill de indemnidad", sino que se requiere que igualmente se respeten todas las obligaciones impuestas por la normativa tales como conducirse con prudencia y con pleno dominio del vehículo que permita sortear eficazmente los obstáculos que se le presentan para lo cual, lógicamente, se requiere que el vehículo con el que se circula se encuentre o posea las condiciones de seguridad adecuadas para transitar, lo que implica señales lumínicas que hagan advertible su presencia en la vía pública, frenos en condiciones y ruedas acordes a las exigencias reglamentarias.

Advierto así que estos aspectos que deberían haber integrado el marco de análisis de la causa, en tanto no sólo fueron planteados como expresión defensiva y objeto de expresa y precisa prueba, no fueron debidamente sopesados en la anterior instancia en que se optó por hacer aplicación estricta y restrictiva del principio antes citado y al margen de todo criterio armonizador de la normativa de tránsito vigente y aplicable.

En ese orden, la SCJBA (3/3/2004; "Carradoni, Italo ot. c/ Perrota, Norma y ot.", Ac.84.867) ha señalado, "Media integración y armonización entre las normas propias de la responsabilidad objetiva del Código y las normas regulatorias del tránsito (v. gr. Ley Nacional de Tránsito 24449 y Códigos de tránsito provinciales) ya que estas completan y complementan las normas de la responsabilidad civil. Por eso se sostiene con acierto que "la observancia de las reglas de tránsito no basta para eximir de responsabilidad al conductor; la infracción de las reglas de tránsito no implica necesariamente responsabilidad; ambas son presunciones o elementos de juicio; las reglamentaciones no pueden ser soslayadas y deben considerarse, junto con otras circunstancias, en oportunidad de calificar la conducta de la víctima o del tercero; y en cada caso se impone la necesidad de verificar las circunstancias integrales, la incidencia de las reglas de tránsito y de los principios generales de la responsabilidad civil" (el énfasis es propio).

Cabe memorar, asimismo, que la culpa incide no sólo como factor de atribución de responsabilidad del dueño o guardián demandado, sino como eximente de responsabilidad; es lo que se ha denominado función impropia de la culpa por el hecho de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder.

Observo, en tal inteligencia, que el art. 1729 del CCyC contempla, tal como lo hacía el art. 1111 del CC (con otra terminología), el "hecho del damnificado" (término que mejor se adecúa y recoge la opinión doctrinaria y jurisprudencial imperante antes de la reforma y por el cual se dio finiquito a una extensa discusión a ese respecto) que en la medida que tenga aptitud causal produce la fractura total o parcial del nexo entre el hecho ilícito y el daño, pero para que desplace de modo total la autoría y se constituya en causa exclusiva del perjuicio debe reunir los caracteres del caso fortuito; es decir, ser imprevisible o inevitable, además de exterior (cfe. arts. 1730 y 1733, inc. e) CCyC).

No es el supuesto de autos.

Entiendo que en el caso la jueza, tal como lo señalan los recurrentes Bazán, no ha efectuado un análisis fáctico contextual ni ha valorado la totalidad de la prueba pertinente y útil producida, tal el caso de la pericial de la cual resulta: "...Las causas de producción de la colisión son consecuencias del estado mecánico malo en que se encontraba la motocicleta. La carencia de frenos, neumáticos en malas condiciones y carencia de luces".

Tampoco se meritó que "la velocidad de la motocicleta" era del orden de 38 a 44 km por hora, la cual no solo excede de la exigida para arribar a una encrucijada, sino que resulta contraproducente atento las falencias apuntadas de la moto (carencia de frenos y de luces, neumáticos en malas condiciones, etc.), y que se erigían en motivo suficiente para conducir con precaución al llegar a una encrucijada.

Advierto, además, que no obstante lo preceptuado por la segunda parte del art. 1777 CCyC al que refiere la jueza y conforme al cual se hallaba habilitada para analizar el hecho dañoso en cuanto generador de responsabilidad civil, lo cual es cierto, ya que la decisión que se adopta en sede punitiva se vincula con la conducta subjetivamente reprochable de quien ha ocasionado el daño y no incluye, en principio, una valoración del accionar de la víctima; lo concreto y relevante es que, en el presente, la fiscal penal sí se ha expedido a ese respecto y, sin embargo, ello no fue considerado en su verdadera dimensión ni alcance en ningún pasaje de la decisión recurrida.

En efecto, expresó la aludida funcionaria: "nos encontramos con un accidente de tránsito que provocó lesiones graves a Fernando Lujan Marino…pero no puede ser atribuido penalmente al Sr. BAZAN, por no observarse que su accionar haya sido por una maniobra imprudente o negligente de su parte; sino de la propia víctima, ya que el conductor de la moto se conducía en una motocicleta que no estaba en condiciones de circular, siendo uno de los motivos la "falta total de frenos".

Dicha afirmación no es baladí toda vez que pone de manifiesto, al decir de Tobías, "...la relevancia de los hechos relevados en sede penal a los fines de la tipificación de la conducta del agente. Así, si la consideración o desestimación del hecho de la víctima es indiferente a los fines de la calificación del delito, su invocación podrá ser desechada en sede civil. Por el contrario, si la evaluación del comportamiento de la víctima es indispensable para la calificación del hecho del victimario, será vinculante para el juez civil, quien no se podrá apartar entonces de la decisión adoptada al respecto" (Tobías, José W., "Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil", LL; 1992-E-393)

Entiendo que, con independencia si era indispensable o no que la fiscal se refiriera al hecho de la víctima, lo central es que lo hizo y de ello resulta que lo expresado merecía un análisis contextual de los hechos, ya que la "mecánica del accidente" fue un tema controvertido en este proceso y objeto de prueba; y, por consiguiente, debió ser ponderada la producida en tanto fuera pertinente y útil para la correcta dilucidación del caso.

Deviene claro entonces, al menos para mi y conforme al contexto aludido, que no solo el demandado incumplió una normativa básica del tránsito: frenar en la esquina y dar prioridad al que se presenta por su derecha, sino que también el actor infringió el deber de circular con luces en condiciones y encendidas a efectos de advertir su presencia en la vía pública, lo que no cumplió.

Ello fue así señalado por la jueza (h.647 vta.) que refirió como constatado en la causa por el técnico policial (h. 7 del legajo penal), pero, no obstante ello, no le dió la trascendencia que las circunstancias ameritaban.

Interpreto, por ende, que la época estival no exime ni sanea el incumplimiento actoral, en tanto el horario en que sucedió el hecho nocivo (21.30 h. aproximadamente) da cuenta de la necesidad de transitar con las luces prendidas; máxime cuando el conductor del rodado seguramente era consciente que lo hacía sin frenos y a velocidad no prudencial (cfe. surge del informe pericial); lo que demuestra que tampoco adoptó los recaudos mínimos exigibles para circular por las calles de la ciudad.

Ambos conductores incumplieron normas que la LNT les impone y, sus omisiones, lejos de ser indiferentes o superficiales, tuvieron incidencia determinante en la causación del siniestro vial.

Asiste razón, por tanto, a los apelantes al señalar que la magistrada sustentó su decisión solamente en el incumplimiento de la norma de prioridad de paso de quien circula por la derecha el cual, si bien es "absoluto" y sobre ello no hay dudas ni discusión, no menos cierto es que también se ha alegado y acreditado que hubo otras obligaciones de gravedad suficiente a cumplimentar por el actor y que no las acató.

Incumplimiento que, reitero, pese a ser también exigidas por la normativa de tránsito, resultaron ser de gravedad suficiente y adecuadas para la causación de su propio daño, en tanto se encuentra probado que circulaba en una moto sin luces, sin frenos, con neumáticos que no reunían las condiciones exigidas y a velocidad inadecuada de acuerdo a las circunstancias de tiempo (nocturnidad) y lugar (encrucijada) que contribuyeron a fracturar, al menos de modo parcial, el nexo causal adecuado de la responsabilidad endilgada de modo exclusivo al conductor del vehículo (Bazán).

Es criterio jurisprudencial, con el que concuerdo, que existe "concurrencia" de causas cuando la imprevisión de ambas partes determina la existencia del hecho dañoso ya que, de haber existido previsión de cualquiera de ellos se hubiera evitado. lo que, ciertamente, no ocurrió.

Concluyo, por las razones expuestas, que en el caso la conducta de Marino incidió causalmente en el acaecimiento del siniestro y al margen de toda connotación de culpa o no, pues la norma (art. 1729 CCyC) no lo exige.

Ello repercute y justifica la reducción de la indemnización otorgada conforme al porcentaje de incidencia causal que, en el caso, entiendo que es mayor para quien debía respetar la prioridad de paso de Marino por circular por la derecha.

Propicio, en consecuencia, asignar un 60% de responsabilidad al conductor del automotor (Bazan) y un 40% al de la moto (Marino) y en ese sentido me expido.

III.-b) Del porcentaje de incapacidad y el monto otorgado

III.-b)1. Es también motivo de agravio de los demandados la determinación del porcentaje de incapacidad del actor (62,43 %) y el consecuente monto indemnizatorio concedido: $ 2.498.509,35, por aplicación de la fórmula "MENDEZ".

Cuestionan, por un lado que la jueza se limitó a reiterar el dictamen final del perito médico sin considerar que de acuerdo a la historia clínica, el actor no efectuó correctamente el proceso de rehabilitación kinesiológica con posterioridad al accidente y continuó trabajando con herramientas manuales pesadas que afectó su recuperación.

Objetan, por el otro, que se hubiera tomado como referencia de ingreso mensual del actor una suma equivalente al salario mínimo vital y móvil (SMVM) al momento del hecho, pese a que no se probó que estuviese trabajando, sino que sólo lo hacía esporádicamente en el rubro de la construcción por cortos períodos y que ello fue así reconocido en la sentencia.

III.-b) 2.1. El planteo apelante respecto al porcentaje de incapacidad se halla desierto de argumentación crítica (art. 246 CPCC). El agravio, como es sabido, debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, cuya carga solo puede considerarse cumplida cuando se indican puntualmente deficiencias de la sentencia apelada, actividad que no corresponde considerar suplida con la mera postulación de afirmaciones genéricas.

En ese marco, la mera afirmación "...que el dictamen pericial resulta una opinión médica acotada al estado del paciente al momento del examen, por cuanto el porcentaje otorgado no evidencia la negligencia del actor en su proceso de recuperación", es minimizar arbitrariamente la elocuencia de dicho informe (h. 318/351), a la par que no rebate ninguna de sus contundentes conclusiones e incluso suficientemente graficadas con fotos e informes médicos que hacen comprensible y asequible su lectura.

Tampoco se hace cargo que el actor sufrió lesiones que fueron calificadas como "graves" por el médico del Servicio de Sanidad de la Policía de La Pampa y que ello fue luego corroborado con la Historia Clínica del Establecimiento Asistencial "Dr. Lucio Molas" de esta ciudad (fs. 438/486) ni que es a consecuencia de ellas las secuelas incapacitantes que padece en la actualidad y que resultan explicitadas de modo convincente en la pericia efectuada por el Dr. Boaglio.

Entiendo, por ende, que la apreciación de los recurrentes de que el actor fue negligente en su recuperación y que "...contribuyo en gran medida a provocar un daño permanente, restando movilidad y fuerza a las articulaciones, lo cual en definitiva resulta óbice para la determinación final de incapacidad", no deja de ser una simple opinión, pero que carece de rigor científico y/o técnico para ser consideradas.

Ninguna referencia, que no sea el mero disenso con el porcentual, se ha esgrimido que permita considerar que lo dictaminado por el perito médico, Leonardo F. Boaglio, es equivocado; tampoco opusieron los demandados fundamentos científicos que demostraran que el aludido porcentaje no responde a la realidad del paciente.

Por el contrario, la lectura del mismo (fs. 318/352) me autoriza considerar que, sin contar con otro dictamen de igual tenor que lo contradiga, no cabe apartarme de la fortaleza técnica de sus conclusiones: "Marino presenta lesiones anatómicas, funcionales, termo-algésicas (sensitivas) "graves" del miembro superior izquierdo (antebrazo y mano izquierda); y lesiones anatómicas y funcionales "graves" de la muñeca derecha (mano derecha). Respecto del miembro superior derecho manifiesta que presenta fractura grave de cúbito y radio distal derecho, impactada, desplazada con afección intra articular; luego se le practicó una reducción y osteosíntesis quirúrgica, colocándose una placa con tornillos, con secuela funcional de disminución de fuerza, siendo la lesión de carácter grave. Con relación al miembro superior izquierdo establece que presenta lesión grave de partes blandas, tendones y músculos en muñeca y mano izquierda, donde recibió cirugía reparadora; como también lesión grave de partes blandas en el antebrazo izquierdo, en la zona antero lateral, donde recibió cirugía reparadora. Detalla que la lesión es grave en el antebrazo izquierdo con lesión cortante en pliegue del codo, con lesión muscular y nerviosa; clínicamente al examen físico presenta lesión grave del nervio radial aparente lesión parcial del nervio cubital. Respecto de las secuelas manifiesta el experto las lesiones generan disminución grave y severa para el desarrollo/aptitud laboral y en la vida diaria familiar, social y deportiva. Así también tendrá dificultad para realizar aquellos trabajos de esfuerzo con ambos miembros superiores y no podrá efectuar tareas de motricidad fina con la muñeca y mano izquierda, ni tampoco con la muñeca derecha, su mano hábil, fundamentalmente en la flexión, extensión e inclinación de la muñeca derecha. …".

En definitiva, no encuentro motivos para apartarme de la fuerza convictiva del informe pericial que fijó "...el porcentaje de incapacidad total de los dos miembros superiores, por capacidad residual en un 62,43%" y si bien, tal como señaló el galeno, no se necesitan cirugías, lo concreto es que Marino "...deberá someterse a controles con neurólogo y rehabilitación kinésica permanente a lo largo de su vida...".

III.-b) 2.2. En lo que respecta a la objeción de la aplicación del SMMVM no advierto desajuste ni criterio erróneo por parte de la jueza, pues, precisamente, el hecho que no se acreditara que tuviera un trabajo remunerado al momento del hecho dañoso fue el motivo por el cual se rechazó el lucro cesante, también reclamado (y que ha devenido firme en esta instancia por ausencia de crítica a ese respecto por parte del actor); pero ello no impide que se lo utilice como referencia a los fines de fijar un monto por incapacidad sobreviniente en los términos que al respecto establece el art. 1746 CcyC.

Es criterio de la CSJN: "Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 208:1109: 312:752; 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, entre otros).

Desestimo, por tanto, el agravio por ausencia de embate hábil, pues el planteo se sustenta en simples apreciaciones personales de los recurrentes, pero sin dar bases jurídicas a su distinto punto de vista, con omisión de concretar razonadamente los errores u omisiones en los que habría incurrido la jueza respecto de la valoración de los elementos de convicción que le permitieron decidir del modo que no lo satisface.

III.-c) De la suspensión de cobertura del seguro por falta de pago de la prima en tiempo oportuno

III.-c)1. Se agravia el actor, Fernando Marino, porque se receptó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la tercera citada en garantía, "La Perseverancia Seguros S.A., y no extendió la condena decretada contra los demandados.

Alega que la jueza no analizó adecuadamente los planteos introducidos en la litis al establecer que "a la fecha en la que se produjo el siniestro objeto del presente litigio (14/1/17), la cobertura de la póliza de responsabilidad civil Nº 6111990/3 se encontraba suspendida por falta de pago del premio" ya que "...David A. Bazán abonó la cuota mediante sistema de "Pago Fácil" con fecha 17/1/17, es decir con posterioridad al accidente…".

Afirma que desde un primer momento, cuando la aseguradora planteó la excepción (fs. 99 vta.) y su parte la contestó (fs. 112 y ss., punto III) adujo, con cita de jurisprudencia (fs. 113 vta.): "…debe desestimarse la exoneración de responsabilidad del asegurador, cuando se encuentra probado que los pagos se realizaban fuera de la fecha de vencimiento indicada para cada cuota y la aseguradora los recibía sin formular objeciones ni aclaración alguna…"

Señala que ese planteo central de silencio de la aseguradora en los términos del art. 56 de la ley de seguros "…por no rechazar el siniestro en término…", fue realizado oportunamente y que ello implica aceptación tácita; de allí su agravio al ser ignorado por la magistrada que se limitó, según expresa, "a reproducir el argumento de la aseguradora, en base a la cláusula de suspensión que precisamente estaba viciada por los fundamentos dados por las co-demandadas y mi parte".

Explica que la jueza no evaluó que su planteo fue anterior al ofrecimiento de pruebas y que, pese a ello, la tercera citada "no intentó aportar la prueba que estaba a su alcance realizar e incluso que poseía o debía poseer y que debió además acompañar la documental con la excepción esgrimida"; es más, agrega, "ni siquiera aportó la denuncia del siniestro para eludir que había aceptación tácita de la cobertura".

Reitera, en base a dicha línea argumental, que la aseguradora al recibir la denuncia del siniestro tenía la opción de: "...responder económicamente, suspender el plazo para pronunciarse o expedirse negativamente en el plazo del art. 56 de la LS…", a lo que suma que en este particular supuesto tenía ".... la obligación -carga de la prueba dinámica- de aportar la denuncia y el rechazo en término y nada de lo cual hizo"; máxime, cuando era quien se encontraba "en mejores y únicas posibilidades de aportarlas".

Manifiesta, que con independencia de lo establecido en la Póliza (art. 2) respecto a la suspensión automática "desde la hora 24 del día del vencimiento impago, sin necesidad de interpelación extrajudicial o judicial alguna ni constitución en mora que se producirá por el solo vencimiento de ese plazo", lo real y concreto es que "la aseguradora aceptó la cobertura por falta de rechazo en término conforme el Artículo 56 de la Ley de Seguros".

Aduce, que este es el criterio establecido por el STJ local a partir de los precedentes "LARREGUI, Néstor Horacio C/DASSETO, Fabián Darío y otros S/ Daños y Perjuicios" -Expte. n° 564/02 reg. S.T.J. (Sala A) y "GIGENA Mirta del Carmen y otros c/ OTERO Ennio O. y otros S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 640/03 r.S.T.J. (Sala A) y solicita su aplicación.

Puntualiza, en suma, "...la fecha de la denuncia, que el demandado debió hacer dentro de los 3 días, no fue probado por la aseguradora que fuera recepcionada el 23/02/2017; lo que lleva inexorablemente a confirmar que la misma no probó que el rechazo fuera en término y consecuentemente debe tenerse por aceptada la cobertura del siniestro”.

Agrega: "juntamente con la declinación de cobertura la aseguradora que tenía la denuncia del asegurado no la acompañó (fs. 107 y vta). Además, resulta sospechoso que la aseguradora que tenía la obligación de probar la fecha de denuncia administrativa no la aportara, teniendo en su poder la misma, como reconoce haberla recepcionado; como también resulta sospechoso que no haya planteado al co-demandado, la caducidad de la cobertura prevista en la cláusula CG-CO 16.1… DENUNCIA DEL SINIESTRO.- CARGAS DEL ASEGURADO El Asegurado debe denunciar el siniestro bajo pena de caducidad de su derecho, en el plazo establecido de (3) tres días…" (fs. 92); si es que realmente hubiese recepcionado la denuncia en la fecha que invoca.

Señala, a ese fin y con transcripción del testimonio del asegurado, que si "los pagos los realizaba desde hace tres años en la agencia de la aseguradora en Mármol y España, que en ese tiempo estaba cerrada y ello es evidente porque si posteriormente le mandaron mail para que pagara por pago fácil, era que no era el modo habitual, pero es claro que nunca le indicaron otra forma de pago; todo ello debió ser analizado por la a quo y encuadrado dentro de la Ley de Consumo Nº 24.240. Es así que cuando el artículo 1092 del C.C. y C. define a los consumidores, incluye a quienes utilizan servicios "como destinatario final". Las víctimas de accidentes de tránsito son los destinatarios finales de los servicios asegurativos que, obligado por el art. 68 de la Ley 24.449, tomó el titular de la póliza. El actor –en este caso- reúne todos los elementos para ser considerado como usuario de los servicios asegurativos contratados por el demandado". Cita, a ese respecto lo fallado por esta Sala en "AUBERT Alejandra Guillermina c/GARDON Victor Oscar y Otro s/ORDINARIO" (Expte. Nº 96735 - 21124/19 r.C.A.) 06/04/20).

Concluye así y en definitiva que, de la pericia contable "queda claro que el día 17/1/17 se pagó la cuota respectiva, la que fue aceptada o no rechazada o de alguna manera comunicada que entre el día 5/1 (vencimiento de la cuota) y el 17/1 (fecha de pago) no existía cobertura. Nada probó la aseguradora de haber notificado al actor o intimar de alguna manera, sino por el contrario lo percibió sin observaciones. …".

III.-c) 2. En su réplica, la tercera citada, refuta cada uno de los argumentos de la parte actora en base a lo preceptuado por la póliza, e insiste en su postura defensiva de que el demandado tenía, al momento del siniestro, la cobertura suspendida por no haber pagado la prima a la fecha de su vencimiento (5/1/17).

Resume su postura en que es "...más que evidente que, la denuncia de un siniestro sin seguro, no puede crear derecho a resarcimiento alguno (…). La sanción que prevé la norma por la omisión de pronunciarse por parte de la aseguradora ante la denuncia recibida, no puede tener lugar sino cuando existe la obligación de explicarse (…) No puede existir, de modo genérico y sin aclaraciones, que el art. 56 de la ley de seguros se aplique aún en los supuestos en que no se verifique la relación asegurativa, pues cuando esta no existe -a lo que agrego, o su vigencia se encuentra suspendida- tampoco existe la carga de la aseguradora".

"En definitiva, resulta imposible admitir que se pueda adquirir un derecho por parte del asegurado, que no tenía, por la falta de cumplimiento de una carga por parte del otro contratante. Resulta de un rigor excesivo reprochable e incompatible con principios de buena fe contractual -en la corriente de la aplicabilidad- exigirle una respuesta a la aseguradora, cuando tanto ella, pero fundamentalmente también el denunciante sabían -por imperio del art. 31 de la ley de seguros y de las cláusulas contractuales- que el riesgo había dejado de estar cubierto por la mora en el pago de la prima".

III.-c) 3. Advierto, en el marco fáctico/jurídico descripto, que se encuentra probado y sobre ello no hay discusión que el pago de la prima de cobertura del seguro fue realizado con posterioridad al siniestro de fecha 14/1/17 y a la fecha de vencimiento (5/1). También se halla admitido por el demandado (a la 2ª, h. 244) haber hecho la denuncia en febrero.

No hay pruebas, sin embargo, de qué día del mes de febrero Bazán hizo la denuncia. Así, mientras la aseguradora aduce que fue el 23, el demandado respondió, ante el requerimiento expreso en ese sentido de la aseguradora (preg. 2, h. 244): "...no puedo ofrecer una fecha exacta pero fue cuando lo hice en calle españa y marmol, creo, alrededor de febrero la presente, intenté comunicarme por teléfono y no me la tomaron en ningún lado, entonces fue en febrero".

Deviene claro entonces, y acreditado, que la denuncia fue realizada en la agencia.

Ahora bien, en cuanto a la "oportunidad", Bazán adujo que intentó comunicarse por teléfono porque la oficina de la aseguradora en esta ciudad (sita en España y Mármol) se hallaba "cerrada; aspecto este que, vale aclarar, la aseguradora no desmintió ni trató de desacreditar de modo alguno.

Por lo demás, a tenor de lo aquí controvertido y a mi criterio, se trataba de un elemento de evaluación significativo, pues el derecho a la información hace al derecho que le asiste a todo asegurado, en tanto consumidor; máxime cuando el contrato de seguro es un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas cuyos alcances, tal como él mismo declara (h. 246), desconocía hasta que se las aplicaron.

Va de suyo también que, el hecho que el local donde funciona la aseguradora en esta ciudad se encontrara "cerrado" no es un tema menor en cuanto al pago de la cuota mensual, toda vez que, tal como bien lo señala el apelante, de la declaración de parte de Bazán, a instancias del interrogatorio de la tercera citada, se desprende (rptas. a la 10 y 11, h. 245 y 146) que hacía tres años o más que se encontraba asegurado con "La Perseverancia" y que "…en ningún momento se especificaron o mostraron otra forma de pago que no sea la de ir a pagar en la agencia"; ergo, cabe presumir que ese fue el motivo por el cual no se pagó a la fecha de vencimiento, sino a través de pago fácil (a la 7ª, h. 245) y luego de recibir un mail.

Resulta probado entonces que el pago se realizó. De allí que al momento de hacer y recibirse la denuncia no existía deuda, tal como lo informara Bazán en su respuesta (C.D de fecha 23/3/17, h. 96) a la misiva de la aseguradora en que esta le comunicaba su negativa de cobertura por ausencia de pago al momento del siniestro.

En el marco reseñado asiste razón a la actora apelante en cuanto a que correspondía a la tercera citada acompañar prueba fehaciente que respalde su postura en los términos del art. 360 del CPCC, en tanto se trataba de una defensa por ella planteada.

Además, era quien en mejores condiciones se encontraba de aportar la "denuncia" realizada a fin de demostrar (atento los términos de la respuesta a la excepción de falta de legitimación pasiva efectuada por el actor) que no había incurrido en la "aceptación tácita de la cobertura" a que alude el art. 56 de la LS.

Cabe memorar a ese respecto que el citado artículo establece: "El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2 y 3 del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación".

La claridad conceptual del artículo desarticula eficazmente la respuesta dada por la aseguradora al agravio apelante; pues, sin perjuicio de responder a una corriente de opinión que no comparto ni es mayoritaria, lo concreto es que la mora en el pago de la prima no la liberaba de la carga legal impuesta de pronunciarse, dentro del término legal contemplado para ello, respecto del derecho del asegurado que denunció un siniestro y por el cual pretendía la cobertura que su póliza amparaba.

El "deber de información" que rige en la relación de consumo entre el asegurador y el asegurado (cfe. arts. 42 C.N, . 4 y ccs. LDC, como así también el 1100 del CCyC) determina que aquel, en tanto proveedor profesional del servicio de seguro y en función del principio de buena fe (art.9 CCyC), debía hacer conocer de modo categórico y en tiempo oportuno a quien realiza una denuncia (parte débil de la relación) cuál es el motivo por el que no procede la cobertura contratada, bajo pena de que su silencio se considere como aceptación, por expresa manda legal.

En el caso, si bien el "silencio", en cuanto tal, no se configuró, por cuanto la aseguradora se expidió por el rechazo de la cobertura mediante C.D. de fecha 9/3/17 (h. 95), lo cierto es que, tal como lo señala el apelante, no probó haberlo hecho "en tiempo oportuno" por no haber acompañado la denuncia que admite haber recibido; es decir, no demostró, debiendo hacerlo, haberse pronunciado negativamente dentro del plazo de 30 días que consagra la norma aplicable en la materia.

Desde otro costal, pero no menos significativo a la cuestión propuesta y en atención a que la aseguradora sostiene que es indiferente la fecha de la denuncia del siniestro, "...-por imperio del art. 31 de la ley de seguros y de las cláusulas contractuales- el riesgo había dejado de estar cubierto por la mora en el pago de la prima", lo cierto es que el principio de buena fe, propio de toda relación contractual, imponía a la tercera citada el deber de informar adecuadamente que la cobertura se hallaba suspendida ante la falta de pago de la prima no bien fue anoticiada del siniestro y no ampararse que la denuncia fue tardía; menos aún en que la mora automática equivale, a los fines de la cobertura, a un no seguro.

Resulta propicio a ese respecto traer a colación lo sentenciado por el STJ local, Causa Aubert c/ Gardon, que al confirmar la sentencia de esta Sala 1, de ribetes similares (excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora con fundamento en la suspensión de cobertura por falta de pago de la prima), estableció: "...que el contrato de seguro es un instrumento que exhibe inocultablemente la desigualdad formal que ostentan las partes al existir una asimetría técnica, económica y jurídica que redunda en el poder de negociación que concentra el asegurador. No debe olvidarse que los caracteres técnicos del contrato de seguro o la complejidad del texto que instrumenta el contrato, las múltiples resoluciones elaboradas por la SSN y disposiciones de la ley de seguros son, en principio, ejemplos paradigmáticos de obstáculos para el cabal conocimiento de los alcances de la relación contractual".

“3°) Desde esta perspectiva debe analizarse la cuestión traída a debate y en particular con referencia al deber de información del prestador del seguro. Como es sabido, la suspensión de cobertura por falta de pago del premio exigible viene consagrada en el artículo 31 inc. 1° de la Ley N° 17418, que dispone: si el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago. Es decir, la suspensión de la cobertura constituye el efecto específico que acarrea la mora del asegurado en el pago de la prima y surte efecto ante el mero vencimiento del término sin que se cumpla la obligación principal del asegurado".

"Ahora bien, considerando el mentado marco tuitivo creemos que el art. 31 de la Ley de Seguros no se ajusta a los principios de protección del consumidor y por ello merece una relectura acorde con los principios estructurales básicos del derecho de consumo en general y el deber de información en particular. Ello no implica desnaturalizar las características propias del contrato de seguro sino simplemente integrarlo con los principios tutelares que inspiran la relación de consumo por cuanto el respeto por la aplicación de la normativa técnica propia del contrato de seguro no podría violentar los derechos garantidos por la Constitución Nacional. En todo caso, la cuestión se debe complementar necesariamente con una lógica, armónica y equilibrada interpretación de los sistemas normativos involucrados".

“Vale recordar que la suspensión de la cobertura es quizás una de las más trascendentes circunstancias respecto de las cuales el asegurado debe ser informado y por ello se exige acentuar el deber de información diligente impuesto en cabeza del asegurador pues ello hace al leal y cabal conocimiento que el asegurado debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos contractuales".

"Entonces, bajo esta mirada es posible afirmar que la suspensión de cobertura no puede ser un efecto directo y automático de la mora del asegurado. Al contrario, ante la falta de pago de la prima el asegurador debe informar al asegurado el incumplimiento de su obligación a fin de dar posibilidad de sanear dicha circunstancia para que luego, ante la reticencia del asegurado, pueda configurarse la suspensión de la cobertura".

"En conclusión, la interpretación que se propone importa descartar la aplicación automática de la suspensión de cobertura ante la falta de pago de la prima de seguro. Así, cuando se decide la suspensión de cobertura del seguro existen circunstancias relevantes (art. 1100 CCC, art. 4° Ley Defensa del Consumidor, art. 42 de la CN) que ameritan la necesidad de informar al asegurado. Consideramos que la constitucionalización de los derechos a la información en la relación de consumo, y la irradiación de sus efectos al contrato de seguro, sirven de suficiente fundamento para ello".

Los párrafos transcriptos resultan elocuentes y sellan la suerte del agravio en el sentido propuesto en la crítica a la sentencia.

Coincido, en definitiva, en que las normas del contrato de seguro deben evaluarse en armonía con el resto del plexo normativo y conforme las circunstancias alegadas y comprobadas de cada causa; que no cabe la aplicación automática de los preceptos, sino que se requiere un análisis mesurado y adecuado a los estándares jurídicos imperantes, sin perder de vista que el asegurado es un consumidor, que el contrato de seguro es de adhesión y que, por tanto, el asegurado no tiene participación en su redacción ni es llamado a discutir en un pie de igualdad ninguna de sus cláusulas, la mayoría de las cuales desconoce por no ser informado adecuadamente de sus alcances ni implicancias jurídicas.

Propongo, por tanto, revocar la sentencia en cuanto hizo lugar la excepción de falta de legitimación pasiva y, en consecuencia, extender los alcances de la condena decretada contra el asegurado en la medida del contrato de seguro.

III.-d) De la imposición de costas a la actora por citar a La Perseverancia Seguros

Es motivo de agravio tanto de la actora -en subsidio-, como de los apoderados de la tercera citada, "La Perseverancia Seguros S.A". Ambas , propician, por los motivos que alegan en sus respectivos memoriales, la imposición de los honorarios de la aseguradora, al asegurado en los términos del art. 62, primera parte del código de rito.

Sin embargo, a tenor de la propuesta revocatoria de la sentencia de primera instancia, conforme a lo argumentado en los puntos precedentes y, de compartirse la misma, resultará inaplicable el principio general de la derrota (art. 62, 1ª pte. CPCC), base de la decisión que viene recurrida.

Propicio, por tanto, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 258 CPCC, modificar la imposición a la actora y establecer que la citación a juicio de la aseguradora por parte de la actora fue adecuada en los términos de los arts. 88 del CPCC y 118 de la LS.

En ese contexto, y tal como lo había adelantado al inicio del análisis del caso, la suerte del memorial de la tercera estaba ligado íntimamente al resultado de los recursos de las partes de esta litis; de allí que, habiéndome expedido por revocar la falta de legitimación pasiva opuesta, su situación de vencedora devino en vencida y, en tal aspecto, debe cargar con las costas derivadas de la derrota y en ese sentido me expido.

En cuanto a la regulación de honorarios de los abogados: Carlos Gonzalez, de la parte actora, y De la Iglesia, María Fernanda y José Ignacio de la tercera citada en garantía, considero que la cuestión debatida y dirimida carece de contenido económico y, por tanto, no resulta atinente tener en cuenta la base regulatoria del juicio.

Estimo, por el contrario, procedente efectuar una regulación en suma fija a tenor de las pautas contenidas en el art. 6 de la L.A. nº 1007 de conformidad a la eficacia del labor profesional desplegada y resultado obtenido y, en tal sentido, regular los honorarios de Carlos Alberto Gonzales en la suma de $80.000 y de María Fernanda y José Ignacio De la Iglesia en $50.000.

IV.- Costas

Dado el modo como propongo resolver esta litis, considero que las costas de ambas instancias deben aplicarse de conformidad al porcentaje de responsabilidad que le cabe a cada una de las partes de esta litis por concurrencia de causas en el acaecimiento del siniestro que nos convoca; esto es, un 60 % a cargo del demandado y, en ese porcentaje, se hace extensible a la tercera citada quien debe responder en los términos del contrato de seguro oportunamente suscripto y un 40 % a cargo del actor

La jueza Marina ALVAREZ, dijo:

De acuerdo a la materia de agravios respectivamente propuesta y que se explicita en el voto precedente, me expido al respecto conforme lo siguiente:

I.- En cuanto al agravio que titulariza el actor Fernando Luján MARINO -la admisión de la falta de legitimación opuesta por la aseguradora "La Perserverancia Seguros" y el rechazo de la extensión de la condena a su respecto-, entiendo que, en consonancia con el desarrollo efectuado por la Camarista TORRES, acuerdo con la admisión favorable de su recurso.

Ello así, pues el extremo defensivo propuesto por la aseguradora -la suspensión automática de la cobertura frente a la falta de pago de la prima y consecuente exclusión- no resulta procedente a tenor de su propio accionar sino, por el contrario, son aquellas aristas (de lo que da cuenta el examen efectuado en el punto III.- c) 3. del voto precedente) las que me conducen a expedirme en igual sentido que mi colega.

Es que la solución proyectada que comparto de conformidad con los hechos y la prueba ponderadas, guarda concordancia con lo ya expresado por esta Sala en causa "AUBERT c/GARDON" confirmada por el STJ; lo que da cuenta que los lineamientos interpretativos que se extraen de ese precedente (el derecho de información al consumidor como la ausencia de mora autómatica de la cobertura frente a la falta de pago de la prima cfe. arts. 1100 del CCyC, 42 CN y 4º LDC) resultan de aplicación dirimente también en este.

II.- En lo que atañe a la imposición de costas por la citación de "La Perserverancia Seguros", cabe admitir el agravio que en este aspecto propone el actor como subsidiario del primero y que, a tenor de su recepción favorable, me conduce a concordar en la distribución que a resultas de ello se proyecta en el voto precedente (acápite III.- d), dando así respuesta también al agravio de los apoderados de la aseguradora citada.

III.- Finalmente, en lo que respecta a los agravios de la parte demandada -David y Ufracio BAZAN-, quienes se agravian porque la jueza les atribuyó responsabilidad exclusiva en el siniestro vial pero sin atender a la eximente que propusieran -el hecho de la víctima, cfe. art. 1111 del CC-, sin perjuicio del detenido desarrollo y análisis que en ese aspecto realiza mi colega preopinante (cfe. considerandos III.- a); III.- a) 1.; III.- a) 2. y III.- a) 3., sin embargo no he de coincidir con la solución revocatoria que allí propone.

Ello así, puesto que aún cuando Marino el día 14.1.2017 circulaba por calle Don Bosco (en dirección oeste-este) aproximadamente a las 21.30 hs. a bordo de una motocicleta sin tener el casco colocado o las luces de ese vehículo no funcionaran -como señalaron los demandados al contestar demanda-, lo cierto es que al llegar a la encrucijada con la calle Olascoaga, lo hacía gozando de la prioridad de paso que el artículo 41 de la ley 24449 le otorga.

En ese orden, para poder acceder a la eximente que los demandados pretendían a fin de exculpar su propia responsabilidad (uno como conductor del vehículo y el otro como dueño), debían de acreditar que se presentaba en la ocasión alguna de las excepciones normativamente previstas respecto de aquella regla; o en su caso, que las deficiencias endilgadas a Marino se erigieron en la causa eficiente del siniestro.

Por el contrario, a tenor de las constancias obrantes en este proceso surge que Marino era quien se encontraba habilitado para continuar su marcha y atravesar, prioritariamente, la encrucijada; Bazán, por el contrario, no lo estaba.

De hecho, al continuar su marcha por Olascoaga y trasponerla, derivó en que impactara la motocicleta de Marino -en la parte trasera izquierda-, y que, aquel, además, adquiriera el carácter de embestidor mecánico de aquella.

En ese escenario fáctico, entonces, como tengo reiteradamente dicho, aquella directriz rectora y ordenadora en lo atinente al tránsito solo cede ante las excepciones que ella misma prevé, como lo sostuve en la causa que cita la jueza ( "KOZIK María Cristina c/SALAS Nélida Laura y Otro s/ Ordinario (Daños y Perjuicios)" Expte. Nº 20728/18 r.C.A., en voto coincidente con la jueza Berardi) pero que en rigor es el criterio que vengo sosteniendo desde antes (en "SARMIENTO Luis Orlando c/URPIANELLO Carlos David s/Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 19866/16 r.C.A.) y que he mantenido luego (en "Aubert c Gardon",21124/19 rCA, entre otras).

Sucede que, como he dicho en aquellas causas donde el denominador común es que, acreditada la prioridad de paso de uno de los conductores se pretende neutralizarla o excepcionarla invocando multiplicidad de razones no previstas legalmente, lo dirimente es cotejar si, quien las aduce, ignoró o no esa directriz y si la omisión a esa regla fue la causa eficiente del siniestro.

En este, al igual que en aquellas, arribo a la conclusión que la circunstancia que Marino llevara colocado o no el casco - según aducen los apelantes- no solo no importa una excepción a la regla de prioridad de paso contenida en el art. 41 de LNT, sino que tampoco se advierte que tuviera la entidad exculpatoria que los apelantes pretenden asignarle; tampoco lo es que llevara o no las luces en funcionamiento.

Sucede que a fin de analizar la mecánica del siniestro - es decir, cómo y porqué se produjo materialmente-, resulta indistinto que al tiempo de circular en la moto Marino lo hiciera sin cumplir con aquella exigencia reglamentaria; dado que, de ello podría derivarse una infracción y consecuente multa mas, cabe preguntarse ¿si llevara el caso puesto habría evitado la colisión?.

Como se advierte la respuesta a esa pregunta es clara; ningun ligamen tiene con el desarrollo fìsico-mecánico del siniestro; porque, aun llevar o no el caso puesto o las luces funcionando o no, no habría impedido que la colisión se produjera dado que la causa eficiente de su causación fue la falta de apego por parte del conductor a ceder el paso a quien circula por la derecha.

Se confunde la existencia de una falta reglamentaria con la producción mecánica del siniestro y la incidencia que aquella pudiera tener al tiempo de ponderar la magnitud de los daños que se derivan de aquel como su eventual extensión resarcitoria, marco en el cual sí ha de valorarse, en consonancia con la función preventiva de los daños (arts. 1710 y 1742 CCyC) si los perjuicios sufridos por la víctima podrían haberse evitado o minimizados de haber adoptado aquella la precaución exigida.

Pero, en este caso, como bien ponderó la jueza de primera instancia, de haber respetado Bazan la prioridad de paso que debía de acatar al llegar a la encrucijada con calle Don Bosco el siniestro no se hubiera producido; porque, efectivamente, fue esa la causa eficiente del siniestro acontecido.

Es preciso memorar que, de conformidad a lo estatuido por el art. 41 "...PRIORIDADES. Todo conductor debe ceder siempre el paso en lasencrucijadas al que cruza desde su derecha..." y, dicha regla no es facultativa, sino imperativa.

Por su parte, como también prevé "...Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta, y sólo se pierde ante:a) La señalización específica en contrario;b) Los vehículos ferroviarios; Ley de Tránsito 24.449 c) Los vehículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su misión; d) Los vehículos que circulan por una semiautopista. Antes de ingresar o cruzarla se debesiempre detener la marcha; e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en zona peligrosaseñalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón; f) Las reglas especiales para rotondas; g) Cualquier circunstancia cuando:1. Se desemboque desde una vía de tierra a una pavimentada; 2. Se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel; 3. Se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía; 4. Se conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre.Si se dan juntas varias excepciones, la prioridad es según el orden de este artículo. Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha. En las cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que éste lleve acoplado y el que asciende no. ".

Coincido con la magistrada de la anterior instancia al remarcar el respeto exigible a la prioridad de paso -art. 41 de la LNT Nº 24.449- , dado que, como he dicho y reitero "... siempre es oportuno enfatizar el apego irrestricto de esa directriz legalmente prevista como así también que los supuestos que permiten su excepción, son los normativamente previstos, en tanto se advierte es frecuente advertir que ante un siniestro de tránsito -concepto más apropiado porque no corresponde denominar "accidente" a un hecho que pudo ser evitado- que tienen su origen en la desaprensión de aquel principio, se pretenden oponer  causales - tales como en el caso que ahora nos ocupa- que, en principio, no tienen la entidad legal de neutralizarla" ( "Aubert c/Gardon" citada).

Asimismo –en este caso, como en otros- ante la invocación de causales eximentes de responsabilidad debe primar aquel análisis, tendiente a determinar si quien las aduce, tenía o no habilitación reglamentaria para avanzar ante la esperable presencia de otro vehículo que pudiera circular por la derecha –tal la posición de la motocicleta conducida por Marino-, sin perjuicio que aquel pudiera conducirse en contravención a otras exigencias del tránsito, porque dichas circunstancias -aún de ser ciertas- no revisten, en este caso, ninguna de las causales de excepción dispuesta por el art. 41 de la Ley 24.449. 

De allí que, si la prioridad de paso la detentaba la motocicleta y Bazan no la respetó e igualmente continuó su marcha lo que derivó en el impacto, es claro que se antepuso en la línea de circulación de aquella provocando la colisión; y, en esa coyuntura fáctica-jurídica, era esperable que  aquel, carente de la prioridad de paso, hubiera frenado al llegar a la encrucijada, y no siguiera avanzando porque, era previsible que quien circula por la derecha -en la confianza creada por la regla prioritaria- continúe circulando en tanto la norma así lo habilita. 

Ante esas circunstancias -de tiempo, modo y lugar-, surge expedita la regla de tránsito que dimana del art. 41 y, traslada la obligación de extremar los recaudos de prevención a quien no se encuentra amparado por el principio general; correspondía a  Bazán, reitero -por llegar desde la izquierda a una encrucijada-, frenar o disminuir su marcha antes de emprender el cruce para permitir el paso de la motocicleta que lo hacía por la derecha. No lo hizo; por lo tanto, debe cargar con las consecuencias dañosas de su accionar culpable. 

Razón por la cual, el razonamiento seguido por la jueza de la anterior instancia respecto a la mecánica  del hecho  se advierte fáctica  y jurídicamente  estructurado,  porque -según se reseñó- examinó el accionar previo de ambos conductores y, en esa tesitura, Bazán no logró desvirtuar la regla absoluta dispuesta (art.41LNT) y, al no concretarse ninguna causal legal para excepcionarla y sumado a la presunción desfavorable para quien hace caso omiso a esa directiva ( art.64 LNT), la "culpa de la victima" que le endilgan a Marino, como aquella ponderó, no tiene incidencia causal - sea exclusiva ni concurrente- con la mecánica del siniestro.

En consecuencia, de acuerdo a lo dicho, me expido por rechazar el agravio propuesto en ese aspecto por los demandados y propicio confirmar lo sentenciado en la anterior instancia.

La jueza Fabiana BERARDI, dijo:

Llamada a dirimir la disidencia suscitada en torno al hecho de la víctima, me inclino en favor de la solución propiciada por la jueza Torres, en función de las consideraciones que a continuación expongo.

Acuerdan las colegas preopinantes en la presunción de culpabilidad del demandado derivada de no tener de prioridad de paso (art. 64, 2º párrafo de la Ley Nacional del Tránsito), pero discrepan respecto del peso que tienen frente a ésta, las omisiones culposas atribuidas a la víctima (conducir sin frenos en condiciones, sin luz, sin casco y a velocidad superior a la permitida).

Al respecto cabe recordar que la preferencia de paso desde la derecha ha sido interpretada en diferentes sentidos por la doctrina y la jurisprudencia, pudiéndose distinguir dos corrientes -una restringida y otra amplia- que apoyan la adopción del principio, pero discrepan acerca de su aplicación concreta.

La postura restrictiva postula la aplicación a ultranza del principio de prioridad de paso a favor del conductor que proviene de una vía pública situada a la derecha, sin discriminar quien fue el primero en llegar a la bocacalle.

La corriente amplia, en cambio, propicia una interpretación menos estricta, que condiciona la prioridad del vehículo que viene de la derecha a que su llegada a la encrucijada haya sido simultánea con el otro.

Esta Cámara de Apelaciones, a través de sus distintas Salas ha venido sosteniendo en este tema, un criterio restrictivo que interpreta que la prioridad de paso es absoluta y sólo se pierde ante las causales enumeradas por la ley, en el entendimiento de que esa es la interpretación que mejor se adecúa a la letra y a la finalidad de la ley de tránsito. (Exptes. N° 18700/14; 19667/16; 19689/16 r.C.A. entre otros).

En ese sentido se ha enfatizado que la prioridad de paso no otorga a quien goza de ella un "bill de indemnidad": "Esta regla de prioridad de paso, está fundada en razones de organización y seguridad vial y tiene como finalidad ordenar el tránsito vehicular mediante una pauta objetiva. No obstante, quien detenta la misma no tiene un bill de indemnidad que lo autorice a arrasar con lo que se interponga en su paso trasponiendo las calles a cualquier velocidad o incumplir a su vez con las restantes obligaciones a su cargo como conductor de una cosa riesgosa, pero si no se demuestran tales incumplimientos, siempre debe ser respetada." ("FERNÁNDEZ, Hipólito c/ MALDONADO, Héctor Cipriano s/ Ordinario", Expte. Nº 15408/09 r.C.A., octubre 2010).

Ahora bien, la carencia de preferencia no es la única circunstancia de la cual el ordenamiento vial hace depender la presunción de culpabilidad de un siniestro, sino que también presume culpable “a quien cometió una infracción relacionada con la causa del mismo sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aún respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron…” (art. 64, segundo párrafo del ordenamiento vial citado).

Frente a tales previsiones normativas, entiendo que en el caso en estudio confluyen dos presunciones legales de culpabilidad, una que pesa sobre el demandado por carecer de prioridad de paso y otra sobre la víctima por circular sin frenos, ni luces y a una velocidad superior a la permitida en el cruce de calles. Aclaro en este punto, que no incluyo a la falta de casco porque coincido con la Dra. Alvarez en que no incide en la producción del siniestro (aunque sí en la producción de las lesiones -craneales- que está destinado a evitar).

Por las razones dadas voto por modificar la sentencia en el sentido propuesto por la jueza Torres.

Por ello, la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones, por mayoría.

R E S U E L V E:

I.- Modificar la sentencia de Primera Instancia en cuanto asigna 100 % de resposabilidad a los demandados y establecer que el siniestro de fecha 14 de enero de 2017, objeto de litis, acaeció por concurrencia de causas (cfe. art. 1729 CCyC), de conformidad a lo establecido en los precedentes considerandos; y, en consecuencia, asignar un 60% de responsabilidad al conductor del vehículo, demandado, David Andrés Bazán, y su titular registral, Ufrasio Bazán, y 40% al actor -conductor de la moto-, Fernando Luján Marino.

II.- Revocar la sentencia en cuanto hizo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por la tercera citada en garantía; "La Perseverancia Seguros S.A." y extender los efectos de la condena en el porcentaje impuesto al asegurado Bazán (arts. 88 CPCC y 118 y ccs. L.S. Nº 17418) en la medida del contrato de seguro que los vincula, con costas a cargo de la aseguradora, dado su calidad de vencida (art. 62, 1ª pte. y 258 CPCC). Regular, en consecuencia, los honorarios del abogado (a tenor de las pautas contenidas en el art. 6 de la L.A. nº 1007) Carlos Alberto Gonzalez en la suma de $ 80.000,00 y María Fernanda y José Ignacio De la Iglesia, en conjunto, en $ 50.000,00.

III.- Modificar la imposición de costas del proceso (arts. 62 y 258 CPCC) e imponer las de ambas instancias de conformidad al porcentaje de responsabilidad que le cabe a cada una de las partes en el acaecimiento del siniestro; 60 % a cargo de los demandados y en ese porcentaje se hace extensible a la tercera citada "La Perseverancia Seguros S.A." y el restante 40% a cargo del actor.

IV.- Readecuar en los términos del art. 258 CPCyC los honorarios de primera instancia establecidos en los puntos II y III de la sentencia, dejándose sin efecto los porcentuales regulatorios y fijándoselos de la siguiente manera: 1) Federico L y José L. Moslares -en forma conjunta- en el 17,00%; y 2) Carlos A. González en el 19,00%; 3) María Fernanda y José Ignacio De la Iglesia, en conjunto, en el 11 %, a calcularse sobre el monto por el que prospera la demanda (art. 19 LA).

V.- Regular los honorarios de segunda instancia de la siguiente manera: 1) Dres. Federico L y José L. Moslares -en forma conjunta- en el 30,00%; 2) Dr. Carlos A. González en el 28,00%; y María Fernanda y José Ignacio De la Iglesia, en conjunto, en el 25 % a calcularse sobre los emolumentos de primera instancia precedentemente establecidos, con más el porcentaje relativo al IVA de así corresponder (art. 14 LA).-

Regístrese, notifíquese la parte dispositiva (art. 461 del CPCC). Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen.

Firmado: Laura B. TORRES - Marina E. ALVAREZ (juezas de cámara)

Fabiana B. BERARDI (Presidenta de cámara)

Juan Martín PROMENCIO (secretario de cámara)