En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa, a los días del mes de junio de dos mil veinte, se reúnen los señores Ministros, Dres. Fabricio Ildebrando Luis LOSI y Hugo Oscar DIAZ, como integrantes de la Sala B del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con el art. 411, con relación al art. 398 del C.P.P., a efectos de dictar sentencia en los autos: “M., Á. F. s/ recurso de casación”, registrados en esta Sala como legajo n.° 78569/3, con referencia al recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal que dispuso hacer lugar parcialmente a los recursos de impugnación interpuestos por la representante del Ministerio Público Fiscal y la querellante particular, declarando la invalidez del pronunciamiento dictado por la Audiencia de Juicio de esta ciudad; consecuentemente ordenó remitir el legajo “… al Tribunal de origen, para que, con una nueva integración, proceda a dictar Fallo en el mismo”.

RESULTA:

1°) Que el Dr. Gastón Gómez, en ejercicio de la defensa técnica de Á. F. M., interpuso recurso de casación contra el fallo del T.I.P., que dispuso el reenvío del presente legajo para que se dicte una nueva sentencia.

La Audiencia de Juicio de esta ciudad absolvió al imputado de autos de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido ejecutado con el aprovechamiento de la convivencia preexistente con una menor de 18 años como delito continuado, el que debe concursar en forma real con el delito de suministro de material pornográfico (arts. 119 párrafo 1ero., 1° y 2° supuestos 3° y 4° párr. inc. f, 54 contrario sensu, 55, 128 últ. párr. todos del C.P.)

2º) Que los agravios introducidos se circunscriben a demostrar la arbitrariedad de la sentencia y la inobservancia de un precepto constitucional. En ese sentido, el defensor consignó que la decisión del T.I.P. carece de fundamentación o al menos resulta insuficiente, y que puede advertirse con claridad que la respuesta dada en el pronunciamiento del T.I.P., revela una notable intromisión en cuestiones vinculadas con la inmediación.

Consideró que no se brinda un sustento lógico a la decisión arribada y que no se exponen los presupuestos que definen una sanción como la invalidez de una absolución.

Explicó que los magistrados del T.I.P. efectuaron un análisis fragmentado de concretos aspectos probatorios, como la veracidad de la declaración del menor, con alusión al informe de la cámara Gesell efectuado por la Lic. Cabot, sin relacionarlos con el resto del material producido, como sí lo hizo el Juez de Audiencia.

Relató el estudio efectuado por el Juez de Audiencia, con una descripción detallada de aquel pronunciamiento, confrontándolo con el realizado por el Tribunal de Impugnación Penal, y expresó que para anular el decisorio los magistrados revisores, se centraron en el informe de la Lic. Cabot, desplazando al resto del material probatorio, que sí tuvo en cuenta el tribunal de juicio en su solución absolutoria.

Así explicó que en la decisión desincriminatoria se analizaron los relatos del menor, sus familiares, docentes, como así también la dinámica familiar en la que se desarrolló “el hecho conforme la acusación”.

Criticó el voto del Dr. Rebecchi que desechó la tarea del Juez de Audiencia y señaló que los jueces no pueden valorar con excesiva amplitud una prueba “...ni excederse en el otorgamiento de fuerza probatoria por sobre el resto de los elementos, toda vez que la certeza judicial no se obtiene sobre la base de cada uno de los elementos de prueba considerados individualmente, sino en su conjunto y considerando unos sobre otros”.

A todo ello agregó que el ordenamiento procesal prevé que el Ministerio Público sólo podrá interponer recurso de impugnación basado en la errónea aplicación de la ley sustantiva o, en su caso, en una supuesta falta de fundamentación, pero no por la forma en que el tribunal aplicó su razonamiento.

En este legajo, explicó que no puede considerarse que el fallo de la Audiencia de Juicio tenga falta de fundamentación y que es posible advertir que la razón de declarar su invalidez se debió a una discrepancia con la lógica del a quo respecto de un elemento de prueba: el informe de la Lic. Cabot.

3°) Que bajo la causal de inobservancia de un precepto constitucional, indicó que se ha violado el principio “non bis in idem” que, además de resultar una garantía de raigambre constitucional, tiene expresamente regulado su contenido en la ley procesal, la que ha sido vulnerada al disponerse la nulidad de la sentencia y posterior reenvío del legajo para un nuevo juicio.

Agregó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos ”Alvarado”, “Sandoval” y “Kang” se ha expedido respecto de la orden de realizar un nuevo juicio; en ese sentido el defensor lo calificó, como un desgaste jurisdiccional innecesario para su pupilo.

Afirmó que esos precedentes jurisprudenciales resultan aplicables al caso “…toda vez que se pretende someter al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya ha soportado uno válidamente cumplido, afectándose así los principios de preclusión, progresividad y non bis in idem”.

Concluyó en que, el pronunciamiento puesto en crisis en lugar de resolver el planteo fiscal y confirmar la absolución, retrotrae el legajo a la etapa de debate, ordenando un juicio que ya ha sido válidamente efectivizado; tal perjuicio, es notorio para su defendido, pues al someterlo a un nuevo debate con un marco probatorio idéntico al anterior, se corre el riesgo de perder la espontaneidad de la prueba testimonial; por lo que solicitó se haga lugar al recurso de casación incoado.

CONSIDERANDO:

1°) Que la formulación recursiva de la Defensa del imputado Á. F. M. tiene como objetivo central, demostrar la arbitrariedad del pronunciamiento dictado por el Tribunal de Impugnación Penal.

Expone una crítica dirigida a la forma en que el T.I.P. analizó la sentencia de la Audiencia de Juicio, desarrollo al que calificó de “sesgado”, apreciación que este tribunal comparte.-

El fallo del T.I.P. invalidó la decisión del Juez de Audiencia de la Primera Circunscripción Judicial, que había absuelto a Á. F. M. de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido ejecutado con el aprovechamiento de la convivencia preexistente con una menor de 18 años como delito continuado, el que debe concursar en forma real con el delito de suministro de material pornográfico (arts. 119 párrafo 1ero., 1° y 2° supuestos 3° y 4° párr. inc. f, 54 contrario sensu, 55, 128 últ. párr. todos del C.P.)

El representante del Ministerio Público Fiscal y la querellante particular, recurrieron esa decisión y sus presentaciones se sustentaron en que el análisis brindado por el Juez de Audiencia resultaba prejuicioso de la historia de vida de la víctima, aspecto que surge de la pericia de la Lic. Cabot; asimismo, la querellante señaló que el magistrado valoró el testimonio del adolescente en contraposición a la normativa convencional imperante.

A partir de los agravios de los recurrentes, el Tribunal de Impugnación Penal procedió a analizar las motivaciones del juez a quo, respecto al principio “in dubio pro reo”, que el magistrado tuvo como elemento rector para alcanzar su solución absolutoria.

En ese sentido, los revisores recordaron el criterio de ese tribunal para la aplicación del principio referido y señalaron que, determinados puntos de los informes de la psicóloga forense, uno de ellos con relación a la cámara Gesell y el otro, una entrevista psicológica con el adolescente, no habían sido evaluados “en profundidad” por el magistrado de juicio.-

2°) Que a efectos de resolver el planteo casatorio, la tarea de esta Sala se ubica en el estudio de la sentencia del T.I.P. que, en una evaluación extremadamente limitada, desechó los argumentos expuestos en el fallo absolutorio, soslayando un tratamiento general y completo.

El pronunciamiento puesto en crisis exhibe un análisis restringido a la falta de un estudio profundo de determinados puntos periciales, sin que se indique de qué forma la falencia que señala el T.I.P., generó defectos de logicidad en la sentencia absolutoria.

Tampoco la decisión del T.I.P. exterioriza una relevancia, de esos aspectos probatorios frente al resto del material seleccionado, que justifique la anulación de la sentencia. Es obligación del magistrado establecer el motivo de invalidez de la sentencia, y aquí no se aprecian las razones por las cuales se observó ausencia o insuficiente fundamentación del acto jurisdiccional evaluado, para confluir en que se lleve a cabo un nuevo juicio, lo que hace incurrir al pronunciamiento del T.I.P. en arbitrariedad.

La necesidad de motivación garantiza el cumplimiento del control republicano de los actos de gobierno; esta obligación surge implícitamente del art. 1 de la Constitución Nacional, y resulta un requisito esencial para que las sentencias sean actos jurisdiccionalmente válidos.

3°) Que otro aspecto que se encuentra íntimamente relacionado con el punto precedente, es el vinculado al reenvío dispuesto, a efectos de que se desarrolle un nuevo juicio.

El art. 399 del C.P.P. define que “Cuando de la correcta aplicación de la ley resulte la absolución del acusado, la extinción de la acción penal, o sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de Impugnación resolverá directamente sin reenvío”, aspecto éste último que es apoyado y reglamentado por el Acuerdo n.° 3685 de este año que estableció “... que los casos de reenvío deberían limitarse estrictamente a aquellos supuestos del artículo 387, inciso 2 del Código Procesal Penal, en los cuales la inobservancia de las formas procesales fuera de tal magnitud que tornaren imposible al Tribunal de Impugnación Penal dictar una sentencia condenatoria o absolutoria. En el resto de los supuestos, apelando a las reglas de la sana crítica racional, necesariamente deberá expedirse”.

Si bien la sentencia puesta en crisis fue dictada con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma introducida al Código Procesal Penal –ley 3192- y en consecuencia al acuerdo mencionado, no menos cierto es que en el anterior ordenamiento ya existía la posibilidad de que el propio Tribunal de Impugnación asuma competencia positiva frente a situaciones que, como la del presente caso, no es forzoso el reenvío, pues resulta innecesario revivir los hechos y, en definitiva, pueda dictar en esa instancia, una nueva decisión.

Concurren diversos supuestos en que el Tribunal de Impugnación puede asumir competencia positiva. Los ejemplos más claros se presentan cuando la formulación recursiva se encuentra centrada en la errónea aplicación del derecho sustantivo, en donde la tarea correctora se circunscribe a la interpretación de la ley, o en el caso de la extinción de la acción penal, tal como define el art. 399 del cód.cit.

Ahora bien, la problemática surge en determinar en cuáles otras situaciones es necesario revivir los hechos para establecer el reenvío. En ese sentido, el acuerdo de mención, refiere que sólo procedería en los casos dispuestos por el art. 387, inc.2 del código ritual, es decir, en aquellos que “Se alegue la inobservancia de las normas de este Código, siempre que, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación”.

4°) Está claro que cuando se advierte un error “in iudicando”, el tribunal revisor puede resolver plenamente sin necesidad de reenvío, resultando la hipótesis más habitual la correcta tipificación de las conductas, conforme el catálogo de delitos del Código Penal y las leyes penales especiales. Es el supuesto del art. 387, primer inciso, del Código Procesal Penal.

El siguiente inciso del artículo 387 del C.P.P. aborda los errores “in procedendo”, único caso que habilitaría un reenvío siempre y cuando el yerro procesal haya sido de tal magnitud que impida tener por válido el juicio, en sí mismo, y que el defecto procesal haya sido advertido, oportunamente, por el recurrente y reclamada su subsanación.

Aquí conviene detenerse en el concepto de inmediación. Si el fallo es invalidado por un defecto en el procedimiento, el reenvío implica rehacer íntegramente el juicio pues no puede estar habilitado un tribunal, en primera instancia, a dictar sentencia sin juicio previo. Ese es el sentido de la inmediación del tribunal de juicio, que es una de las notas esenciales junto a la oralidad, la publicidad, la contradicción y la continuidad.

Como contracara, el tribunal revisor no puede escudarse en la inmediación para no examinar una prueba, pues como ya es doctrina de la Corte Suprema en “Casal” (CASAL, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-C. 1757. XL. RHE 20/09/2005, 328:3399) deben restringirse al máximo tales referencias. Con los medios tecnológicos que cuenta el sistema procesal pampeano, que le permite al tribunal revisor ver la totalidad del juicio, es casi imposible imaginar una cuestión de inmediación irrevisable. De modo análogo que, en los procesos escritos, los tribunales de alzada cuentan con el expediente, que le permite reconstruir el razonamiento judicial foja por foja, el Tribunal de Impugnación Penal cuenta con la chance de revivir todo el debate.

El inciso 3° del art. 387 del C.P.P. trae el supuesto de “errónea valoración de la prueba”. Ello supone un error “in cogitando”, es decir un error de la razón, del pensamiento.

El iusfilósofo cordobés Olsen Ghirardi nos advierte que el discurso jurídico es débil porque se funda en premisas opinables, y que por tanto la vulnerabilidad de una sentencia se encuentra en la violación de principios lógicos, generalmente “contradicción” y “falta de fundamentación suficiente” (cf. Ghirardi, Olsen G.; “El control de logicidad en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación”; Advocatus; Córdoba; 2008; págs. 20/21), y no en la mera opinión sobre la valoración de la prueba.

En el caso bajo examen el tribunal revisor no hizo referencia alguna a la vulneración de un principio lógico, sino que marcó una mera discrepancia en la valoración probatoria, pues el juez de sentencia no habría tomado, con la debida seriedad, la evidencia aportada por una pericial psicológica. Resulta entonces, imperioso, que el tribunal revisor dentro de un recurso ordinario diga cuál sería su conclusión valorando la referida prueba, en el concierto de todo el material probatorio. Es decir si a su juicio, ejerciendo la facultad de revisión integral y conforme la teoría del máximo rendimiento, esa prueba podía cambiar la decisión final, concluyendo en una condena.

Resulta absolutamente válido que el tribunal revisor tenga una interpretación distinta de los hechos, conforme a su particular valoración de las pruebas siguiendo el método de la sana crítica racional, sin necesidad que el tribunal de juicio hubiese incurrido en un error de lógica. Pero resulta imprescindible que diga, de modo concreto y preciso, cual es la solución al caso.

En igual sentido debe interpretarse el art. 387 inc. 4° del C.P.P., quedando habilitado el tribunal revisor a absolver al imputado, conforme los nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, también sin necesidad de disponer un reenvío.

5°) Que, en consideración a la definición finalmente adoptada, es que corresponde declarar la invalidez del pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 del C.P.P. por revelar falta de fundamentación en su contenido, lo que impone en consecuencia, que se deba reenviar el legajo al Tribunal de Impugnación Penal para que, con una integración diferente a la que intervino con anterioridad, revise el fallo de la Audiencia de Juicio, bajo los preceptos oportunamente vertidos en los recursos de impugnación del Fiscal y de la querellante particular.--

Corresponde, con la nueva regulación de los recursos, advertir cual es el camino procesal a seguir. Si la nueva conformación de la Sala B del T.I.P. considera que debe confirmarse la sentencia del Dr. Sáez Zamora, sólo quedará habilitado el control en casación. En tanto, si resuelve revocar la decisión de la Audiencia y condenar al imputado, quedará expedita, a la defensa, la vía recursiva horizontal del art. 33 inc. 2° C.P.P., paso imprescindible para luego poder acceder al control de casación.

Por tanto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SALA B,

FALLA:

1º) Declarar la invalidez del fallo 66/19 de la Sala B del Tribunal de Impugnación Penal.

2º) Poner en conocimiento el presente pronunciamiento al tribunal a quo a efectos de que, con la intervención de los subrogantes legales que corresponda, se proceda a dictar un nuevo fallo ajustado a derecho, en relación a lo expuesto en los considerandos precedentes (conf. art. 411 en su remisión al 400, primer párrafo del C.P.P.)

3º) Registrar, notificar y, oportunamente, archivar.